臺灣新北地方法院103年度訴緝字第111號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　103年度訴緝字第111號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

江崇享

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第12558號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○㈠前因竊盜、詐欺等案件，經本院以97年度易字第2467號判決分別判處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1年4 月，上訴後經臺灣高等法院以97年度上易字第3272號判決上訴駁回確定；㈡再因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第2180號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定；㈢復因竊盜等案件，經臺灣士林地方法院以97年度易字第1662號判決各判處有期徒刑5 月，共6 罪，應執行有期徒刑2 年4 月確定；上開㈠、㈡、㈢案經臺灣高等法院以98年度聲字第2147號裁定應執行有期徒刑4 年1 月確定，嗣於民國100 年12月27日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，於103 年7 月23日入監執行殘刑有期徒8 月8 日。詎仍不知悔改，其明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款、第2 款所明定之第一、二級毒品，不得持有、施用或轉讓；且甲基安非他命亦屬藥事法所列之禁藥，不得轉讓，竟分別基於無償轉讓第一級毒品、無償轉讓禁藥之犯意，於101年12月27日中午12時許，在其駕駛自用小客車搭載甲○○前往臺中市某處途中，以將海洛因（數量不詳，淨重未超過5公克）摻入香菸吸食之方式，自行及無償提供予甲○○施用，復於同日中午12時10分許，在上開自用小客車上，以將甲基安非他命（數量不詳，淨重未超過10公克）置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，自行及無償提供予甲○○施用。嗣員警於同日下午3 時許，在臺中市○區○○○路000 巷0弄0號1 樓D 室執行搜索查獲甲○○，經警採集甲○○之尿液送請鑑驗，鑑驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，復經甲○○於偵查中供出提供毒品之人為乙○○，始循線查悉上情。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官簽分後偵查起訴。

理由

壹、本院原名臺灣板橋地方法院，已於102 年1 月1 日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。

貳、證據能力方面

一、證人甲○○在檢察事務官詢問時之證述： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2分別定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力，必符合上開例外規定時，始具有證據能力。刑事訴訟法第159 條之2 所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，縱其中有一部分不符，亦屬之；而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。經查，證人甲○○於檢察事務官詢問時之證述，就被告是否無償提供海洛因及甲基安非他命供其施用之與案情有重要關係事項，與嗣後於本院審理時所為之證述明顯有異。觀諸證人甲○○於檢察事務官詢問當時之筆錄記載，檢察事務官是採取一問一答之方式，堪認製作證人甲○○之筆錄時，係依法定程序為之，並無違法取供之情事，其陳述之信用性已受保障。再衡諸證人甲○○上開陳述時未直接面對被告，心情較為篤定，壓力較小，較有可能為任意陳述，憑信性甚高，及嗣後於審判時亦傳訊證人甲○○到庭，供被告對之進行詰問程序，被告訴訟上之詰問權已獲得確保等情形，就證人甲○○於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件併同為整體之考量，本院認證人甲○○在檢察事務官詢問時之陳述具有較可信之特別情況，且就判斷被告有否成立本件犯行實有參酌之必要性，依卷內相關證據判斷，認為除該審判外之陳述外，亦尚難以其他證據全然代替，自為證明本件被告犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，本院認證人甲○○於檢察事務官詢問時之證述，應有證據能力。

二、證人甲○○在偵查中之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項著有規定，此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人甲○○於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述並經具結，且證人甲○○於本院審理時已到庭就其於偵查中所為之證述供被告詰問。是揆諸司法院大法官會議釋字第582 解釋意旨，對於被告之詰問權已有所保障，即已合於法定程序。另證人甲○○於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性可獲初步之確保。是綜上所述，證人甲○○於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，故有證據能力。

三、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據等證據），被告於準備程序同意作為本案證據，且審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據等，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據等證據，均有證據能力。

參、實體方面

一、訊據被告乙○○矢口否認有何轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之犯行，辯稱：伊係與友人甲○○一起合資購買海洛因及甲基安非他命，並非係無償提供上開毒品予甲○○施用云云。

二、經查：

㈠證人甲○○於101 年12月27日為警採尿送驗結果，確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡、第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，有臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司102 年1 月16日濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可稽（見102 年度毒偵字第1411號卷第3 、4 頁），此部分事實應堪認定。

㈡被告於上開時、地無償提供海洛因、甲基安非他命予甲○○施用等情，業據證人甲○○於檢察事務官詢問時證稱：101年12月27日上午約7 時許，被告開車到板橋區民生路某處，叫伊陪他去臺中，開車途中伊因為家裡有些事情，心理壓力很大，伊於同日中午12時許問被告有沒有海洛因可以施用，被告當時剛好邊開車邊吸食摻有海洛因的香菸，被告就把那根菸拿給伊吸，吸完後大約過了10分鐘左右，被告把車子停在路邊，將自製的安非他命吸食器拿出來，被告叫伊幫他拿著吸食器，被告一邊開車，伊一邊以火燒烤置於吸食器內的甲基安非他命，被告一邊開車一邊吸食甲基安非他命，被告吸完後就專心開車，伊就接著拿來吸等語（見102 年度毒偵字第1411號卷第45、46頁），於偵查中具結證稱：伊在101年12月27日中午有吸食海洛因及甲基安非他命。上開毒品是伊跟被告要的，被告沒有跟伊收錢，當時伊跟被告都在車上，被告先抽海洛因的捲菸，抽了幾口後，伊跟被告要，被告就拿他在抽的那支捲菸給伊抽，伊跟被告就輪流抽完那支捲菸，在抽完海洛因捲菸後，被告在車上又拿出吸食器吸食甲基安非他命，被告先抽幾口後，問伊要不要抽，並且將吸食器拿給伊，伊就拿過來施用，伊跟被告就將該次的甲基安非他命輪流施用完畢。伊確定伊沒有給被告錢，是他在施用毒品時，伊跟他要，他才拿給伊施用。被告應該是把之後的事情和本次混淆，伊和被告在102 年2 月28日共犯1 件在車子內偷拿軍人身份證、現金新臺幣（下同）6,000 多元的案子，當時1 人對分3,000 多元，伊知道被告要買毒品錢不夠，而他之前也有請伊施用毒品，所以伊把當時分到的3,000 多元拿給被告，被告應該是拿去買毒品等語（見102 年度毒偵字第1411號卷第88至91頁），觀諸證人甲○○於檢察事務官詢問時及偵查中就被告如何轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命供其施用之時間、地點及過程等主要事實及基本情節之證述，始終如一，復衡以證人甲○○與被告宿無怨隙，實無甘冒偽證重責之風險而設詞誣陷被告之必要，堪認證人甲○○上開證述內容，係根據其親身經歷見聞之經過而據實陳述，應非子虛，堪予採信。

㈢至證人甲○○於本院審理時雖改口證稱：當天伊和被告是一起合資購買毒品，被告並沒有請伊施用毒品，當時伊拿4,000 元給被告去買毒品，伊先拿1,000 元給被告，回來後再拿3,000 元給他。被告好像是去新莊思源路大廈那邊購買毒品，被告打電話給藥頭，被告拿8,000 元給那個人，東西拿回來我們就一起施用，當時買了海洛因及甲基安非他命，伊沒有算買了多少的量，反正錢都一樣，放在一起就一起施用。伊個人出錢的部分，3,000 元好像是買1 小包粉末狀的海洛因，1,000 元是買1 小包結晶顆粒狀的甲基安非他命。海洛因買回來的時候還沒有捲在香菸裡，伊和被告在去臺中的途中把海洛因捲在香菸裡一起施用。當天合資購買的甲基安非他命，我們也是在去臺中的途中一起施用，伊和被告共用1個玻璃球，伊先燒烤給被告施用，被告施用完了伊再用。伊在檢察官開庭時因為伊是被告的身分，伊害怕會被判一、二級的罪，可能是在情急下不知道要說什麼，伊才會說上開毒品是被告給的，被告沒有跟伊收錢云云（見本院卷第59至61頁）。然對照被告於偵查及本院審理時供稱：101 年12月27日上午甲○○來伊光武街住處找伊，我們約好當天要去臺中，當時伊要購買毒品的錢不夠，伊請甲○○一起合資，他也願意付一半的錢，伊就跟他拿3 、4 千元後，總共拿7 、8千元去板橋跟藥頭購買毒品，伊去買的時候他在伊家裡等伊，伊以7 、8 千元同時向同1 個人買海洛因及甲基安非他命香菸各1 包云云（見102 年度毒偵字第1411號卷第79至81頁），就本件被告與證人甲○○雙方出資金額若干、出資金額給付之方式、被告購買毒品之交易地點係在板橋或新莊、究係購買海洛因及甲基安非他命香菸各1 包抑或海洛因粉末及甲基安非他命結晶各1 包等購買毒品之重要事項，被告之供述與證人甲○○間之證述顯有出入，益徵證人甲○○於本院審理時所為證言，其動機、目的純係翻異先前指證被告轉讓海洛因及甲基安非他命犯行之證詞，藉以迴護並卸免被告之刑責，實難以作為對被告有利之認定。

㈣被告雖以前揭情詞置辯。惟查，被告於偵查中辯稱：101 年12月27日上午甲○○來伊光武街住處找伊，我們約好要去臺中，當時伊要買毒品的錢不夠，伊就跟甲○○一起合資，伊跟他拿3 、4 千元後，總共拿7 、8 千元去板橋買毒品，伊去買海洛因及甲基安非他命的香菸各1 包。伊去買毒品的時候，甲○○在伊住處等伊云云（見102 年度毒偵字第1411號卷第79至81頁），於本院準備程序時辯稱：伊沒有請甲○○施用毒品，我們是合資購買，甲○○在101 年12月27日上午7 、8 點來伊住處找伊，我們要一起去臺中，伊就說等一下伊要去買毒品，但伊的錢不夠，伊問甲○○要不要一起合資，甲○○就說好，他就拿3 、4 千元給伊，伊就去買了8,000 元的海洛因。當天只有合資購買海洛因，我們在車上只有施用海洛因，並沒有施用甲基安非他命，甲○○施用的甲基安非他命與伊無關云云（見102 年度訴字第1197號卷第39頁），於本院審理時辯稱：當天伊想要買毒品，但錢不夠，所以問甲○○要不要一起合資購買，他說好，他給伊3 、4 千元，由伊出面向上游買海洛因及甲基安非他命。伊和甲○○一起開車去臺中的途中有一起施用海洛因及甲基安非他命，海洛因是用捲香菸的方式施用，甲基安非他命是用燒烤玻璃球的方式施用云云（見103 年度訴緝字第111 號卷第62反面、63頁），所辯前後不一，且顯與事實不符，自無可採。

㈤綜上所述，被告所辯各節顯係臨訟卸責之詞，均不足採信。本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠查海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品。又按甲基安非他命係第二級毒品，為藥事法第22條第1 項第1 款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。而93年4 月21日修正之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8 條第2 項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院99年度臺上字第6393號、第1486號判決、101 年度臺上字第2510號判決要旨參照）。本件被告無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命供證人甲○○吸用煙氣數口，顯然尚未超過上開「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所定之淨重10公克以上，揆諸前揭說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告轉讓第一級毒品海洛因前持有該毒品之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。至被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自均不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。被告先後無償轉第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另公訴意旨認被告於100 年12月27日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，甫於101 年9 月4 日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢，因認被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯等語。惟查被告上開假釋付保護管束業經撤銷而應執行殘刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，是本案自不構成累犯，併此敘明。

㈢爰審酌被告明知轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，惡性非輕，且於犯罪後猶不知悔悟，一再飾詞狡辯，欲圖卸責，本不宜寬貸，惟念其轉讓毒品對象僅為1 人，危害層面尚非廣泛，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、轉讓毒品之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。又被告行為後，刑法第50條之規定，業於102 年1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公佈，並於同年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，本件被告所犯上開2 罪，本院所宣告之刑度均為不得易科罰金之有期徒刑，因新舊法併合處罰之規定相同，即無比較適用之問題，非刑法第2 條所指之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第50條第1 項前段規定，併合處罰定應執行之刑，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官劉恆嘉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。藥事法第83條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。