臺灣新北地方法院103年度訴緝字第128號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　103年度訴緝字第128號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳萬

選任辯護人

陳明彥律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第16198 號、第19887 號、102 年度毒偵字第5000號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳萬、洪青芬（所涉共同販賣第二級毒品罪之犯行，業經臺灣高等法院以103 年度上訴字第987 號判處有期徒刑3 年8月，現繫屬最高法院中）與蔡宗德【所涉共同販賣第二級毒品罪之犯行，業經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官另行偵辦】共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於民國102 年5 月19日晚間9 時26分許至10時20分許，由洪青芬使用其所有搭配門號0000000000號手機與康同興所使用搭配門號0000000000號手機聯繫毒品交易事宜，雙方達成以新臺幣（下同）1,500 元買賣約0.5公克第二級毒品甲基安非他命之合意後，洪青芬使用搭配門號0000000000號手機與洪青芬所有提供予蔡宗德所持用搭配門號0000000000號手機聯繫，蔡宗德再使用搭配門號0000000000號手機與陳萬所有搭配門號0000000000號、門號0000000000號手機聯絡，推由陳萬前往新北市中和區員山路與中山路交岔路口之麥當勞速食店前交付甲基安非他命予康同興，嗣於102 年5 月19日晚間10時20分許後未久之同日某時，陳萬在上開麥當勞速食店前交付約0.5 公克之第二級毒品甲基安非他命予康同興，並收取價金1,500 元。

二、嗣警方對洪青芬所有搭配門號0000000000號、蔡宗德所持用搭配門號0000000000號手機依法實施通訊監察後，於102 年6 月13日下午5 時許（起訴書誤載為晚間6 時30分許），在新北市○○區○○路○○巷00弄0 號旁逮捕另案通緝中之洪青芬，並扣得其所有分裝袋1 批；再於同日下午6 時許在同一地點，由警方拘提陳萬到案，始查獲上情。

三、案經新北地檢署檢察官指揮新北市政府警察局土城分局偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決、96年度台上字第3527號判決意旨參照）。再者，被告之反對詰問權，雖屬憲法第8 條第1 項規定非由法院依法定程序不得審問處罰之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。從而，檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使詰問權之機會，固應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。然如被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形，則不在此限（最高法院102 年度台上字第2188號判決意旨參照）。經查：證人康同興於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，被告陳萬於檢察官偵訊中固未對證人康同興詰問或與之對質，但依前開說明，此並非意指證人康同興於偵訊中之陳述即無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。嗣於本院準備程序中明確詢問是否傳喚康同興到庭為證人，辯護人表示不聲請傳喚【見本院102 年度訴字第1773號卷（下稱本院訴字卷）第65頁背面】，被告及其辯護人既已放棄反對詰問權。是依上述說明，證人康同興於偵查中所為陳述即非不容許作為證據，自不得再執被告未於偵訊中對康同興詰問或與之對質為由，而否認證人康同興於偵查中所為陳述得採為證據使用。再者，就證人康同興於檢察官偵訊中陳述時之外部客觀情況，復查無其他顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，其於偵查中所為之陳述當有證據能力，而可採為本案證據使用，故被告及其辯護人主張康同興於偵查中所述未經交互詰問，無證據能力云云，容無足取。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項復有明定。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，除證人康同興於偵訊時所為之證述外，均經檢察官、被告及其辯護人於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第26頁背面、本院訴字卷第64頁背面），本院並審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為本案認定事實之基礎。

貳、實體方面：

一、事實認定部分：

（一）訊據被告固坦承其曾於102 年5 月19日晚間受蔡宗德委託轉交1 信封予他人，遂於同日晚間10時20分許開車至新北市中和區員山路與中山路交口之麥當勞與1 成年男子見面，並將其受託交付之上開信封交予該男子。上開男子即為康同興，該信封內之物品係0.5 公克之甲基安非他命。其認識同案被告洪青芬，洪青芬係蔡宗德之女友等情。惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊於案發時不知上開信封內裝有毒品，蔡宗德將該信封託伊轉交時，並未告訴伊該信封內裝有何物，亦未說明何以要伊將信封轉交給該男子，伊也沒有問蔡宗德該信封裡有什麼東西。伊當時雖曾問蔡宗德為何不自己去，蔡宗德向伊表示其另有事要忙，且伊要回家，順路經過上開麥當勞云云。其選任辯護人則以：被告於案發時不知交付予康同興之信封內所裝之物品，被告與洪青芬、蔡宗德無販賣甲基安非他命之犯意聯絡云云置辯。

（二）經查：

1.被告於102 年5 月19日晚間受蔡宗德之託轉交1 信封予康同興，遂於同日晚間10時20分許開車至新北市中和區上開麥當勞與康同興見面，並將該只信封交予康同興；該信封內之物品係0.5 公克之甲基安非他命一事，除據被告坦承不諱（見本院訴字卷第64頁），核與證人康同興於偵訊中所為之證述相符【見新北地檢署102 年度偵字第19887 號卷（下稱偵19887 號卷）第78頁】，並有搭配門號0000000000號、0000000000號手機於102 年5月19日之通訊監察譯文附卷可按【見新北地檢署102 年度偵字第16198 號卷（下稱偵16198 號卷）第20頁、第22頁、偵19887 號卷第65頁、本院訴字卷第101 頁】，暨同案被告洪青芬所有供分裝販賣甲基安非他命所用之分裝袋1 批等物扣案可資佐證，自堪予認定。

2.同案被告洪青芬於同日晚間9 時26分47秒以搭配門號0000000000號手機，撥打康同興所使用之搭配門號0000000000號手機，通話內容為：「洪青芬：你有打給我喔。康同興：嗯啊，你現在有空喔。洪青芬：有啊，你可以到板橋沒關係，我朋友在板橋，我那個（蔡宗德）在板橋，你到板橋找他好了。康同興：我這次還你『1,500』就好了喔…喔。洪青芬：你現在…你…好，我們見面再講，好，掰掰」等語，此有門號0000000000號手機之通訊監察譯文附於偵16198 號卷第20頁可稽。又證人康同興於偵訊中結證稱：伊於同日晚間9 時26分至10時20分與搭配門號0000000000號手機聯繫是要以1,500 元向同案被告洪青芬購買0.5 公克之甲基安非他命，交易地點是在新北市中和區員山路與中山路口之麥當勞前，交易時有一手交錢一手交貨。與伊交易之男子當時有問伊「要多少」，伊說「0.5 」，該男子就拿甲基安非他命給伊，伊即將錢給該男子等語（見偵19887 號卷第171頁），上開證述與前揭通訊監察譯文互核相符，且被告於警詢中經員警詢問其與康同興有無嫌隙或糾紛，被告亦未稱其與康同興有何不睦（見偵19887 號卷第24頁），故難認康同興有何於具結後甘冒偽證罪之風險而誣指被告之情，是堪認被告確於詢問康同興欲購買之甲基安非他命數量後，將該數量之甲基安非他命交予康同興，並自康同興處收取1,500 元之毒品價金之事實。被告既曾於交易前向康同興確認交易之數量，堪認被告確知其所交付之標的為0.5 公克之甲基安非他命，被告辯稱其不知蔡宗德託其轉交之信封裝有何物云云，顯非可採。

3.又依門號0000000000號、0000000000號手機之通訊監察譯文所示（見偵16198 號卷第20、22頁、本院訴字卷第101 頁），於102 年5 月19日晚間，被告、蔡宗德及同案被告洪青芬之通話內容為：

(1)同案被告洪青芬於該日晚間9 時41分22秒以搭配門號0000000000號手機，撥打蔡宗德所使用之搭配門號0000000000號手機，通話內容為：「洪青芬：空A 說到什麼路。蔡宗德：誰。洪青芬：空A 。蔡宗德：你跟他講…國光路吧。洪青芬：嗯，土城喔。蔡宗德：沒啦，中和啦…國光街國光街啦。洪青芬：國光街，嗯好，要『門牌15號』，這樣你聽有嗎。蔡宗德：啊。洪青芬：15號嘛，門牌差不多15號，這樣你聽有喔。蔡宗德：喔，嗯啊。洪青芬：我要跟你講，『15號』，差不多『15號』」等語（見偵16198 號卷第22頁）。

(2)同案被告洪青芬於同日晚間9 時42分10秒以搭配門號0000000000號手機，撥打康同興所使用之搭配門號0000000000號手機，通話內容為：「洪青芬：土城那個國光街。康同興：土城國光街。洪青芬：你到那邊隨便…就是到幾號的時候打給我。康同興：土城國光街在哪裡啊？姐啊，我哪知。洪青芬：我也不知道耶，他就這樣跟我講。康同興：國光街你跟我講較靠近哪裡啊。洪青芬：我真的不知道啊，我再打電話給他問在哪裡。康同興：你講板橋國光街我就知道了。洪青芬：不然我等一下打給你。康同興：好好。」等語（見偵16198 號卷第22頁背面）。

(3)同案被告洪青芬曾於同日晚間9 時43分49秒以搭配門號0000000000號手機，撥打搭配門號0000000000號手機予蔡宗德，通話內容為：「洪青芬：國光街靠近什麼路？蔡宗德：你叫他不要這麼快，你說國光…國光…國光街啦。洪青芬：啊他們是靠近什麼路，我也從未聽說過這條路。蔡宗德：中和餒。洪青芬：喔，你說中和國光街…喔，拍寫。」等語（見本院訴字卷第101 頁）。

(4)同案被告洪青芬曾於同日晚間9 時44分49秒以搭配門號0000000000號手機，撥打康同興所使用之搭配門號0000000000號手機，通話內容為：「洪青芬：不好意思，是中和國光街啦。康同興：啊靠近哪裡？你要跟我講啊。洪青芬：沒關係，你到國光街的時候你再跟我講那裡的門牌差不多幾號，我再叫他過去那邊找你。康同興：好啦好啦。」等語（見偵16198 號卷第22頁背面）。

(5)康同興曾於同日晚間9 時58分10秒以搭配門號0000000000號手機，撥打同案被告洪青芬所使用之搭配門號0000000000號手機，通話內容為：「康同興：我現在在員山路。洪青芬：員山路跟什麼路。康同興：員山路跟中山路交接口啊。洪青芬：我不是說叫你到那個…什麼路？國光路、國光街。康同興：中和有國光街嗎。洪青芬：國光路啦。康同興：我找沒呢，我問人說沒有這條路呢。洪青芬：這樣就是國光街啦。康同興：你要跟我講一個較特定的地點啊。洪青芬：你在員山路、中山路喔，好，我打電話跟他講。不好意思。」等語（見偵16198 號卷第22頁背面）。

(6)同案被告洪青芬曾於同日晚間10時0 分36秒以搭配門號0000000000號手機，撥打搭配門號0000000000號手機予蔡宗德，通話內容為：「蔡宗德：喂，我電話收沒啦。洪青芬：啊。蔡宗德：我電話收沒啦。洪青芬：喔，沒有啦，我是要跟你講說，他找不到什麼國光街啦，啊他說他現在在員山路跟中山路啦。蔡宗德：嗯…。洪青芬：嗯，對啊。蔡宗德：好啦，叫他等一下啦。洪青芬：好好，掰掰。」等語（見本院訴字卷第101 頁）。

(7)同案被告洪青芬曾於同日晚間10時3 分37秒以搭配門號0000000000號手機，撥打康同興所使用之搭配門號0000000000號手機，通話內容為：「洪青芬：我有跟他講你找沒啦，你較大的目標是什麼。康同興：我在員山路、中山路那裡有一間麥當勞有沒有。洪青芬：喔好，那我跟他講，叫他說現在過去了。康同興：你跟他講我在麥當勞門口等哦。洪青芬：好，謝謝。」等語（見偵16198 號卷第22頁背面）。

(8)蔡宗德曾於同日晚間10時5 分12秒以搭配門號0000000000號手機，撥打洪青芬所使用之搭配門號0000000000號手機，通話內容為：「蔡宗德：啊你說他在哪。洪青芬：員山路跟中山路的麥當勞等他。蔡宗德：喔好。」等語（見偵16198 號卷第22頁背面）。

(9)蔡宗德曾於同日晚間10時5 分38秒以搭配門號0000000000號手機，撥打被告所使用之搭配門號0000000000號手機，通話內容為：「蔡宗德：你有看到沒。被告：我到了啊。蔡宗德：還有一個在那個阿扁他們那個麥當勞啦。被告：誰叫他在麥當勞。蔡宗德：中山路、員山路那兒啦。被告：要跑到那裡去喔。蔡宗德：恩啊，他就不知道路呢。被告：好啦。」等語（見偵16198 號卷第22頁背面）。

(10)被告復於同日晚間10時18分20秒以搭配門號0000000000、0000000000號手機，撥打蔡宗德所之搭配門號0000000000號手機，通話內容為：「被告：他長得怎樣，我怎知。蔡宗德：我叫我那個（指同案被告洪青芬）打一下，你在那個外面了嘛。被告：我在麥當勞正對面的外面閃黃燈呢。蔡宗德：好啦。」等語（見偵16198 號卷第22頁背面）。

(11)蔡宗德曾於同日晚間10時20分31秒以搭配門號0000000000號手機，撥打洪青芬所使用之搭配門號0000000000號手機，通話內容為：「蔡宗德：你跟他講在對面那裡…我停在麥當勞對面啦。洪青芬：喔好好，掰掰。」等語（見偵16198 號卷第22頁背面）。

(12)同案被告洪青芬曾於同日晚間10時20分56秒以搭配門號0000000000號手機，撥打康同興所使用之搭配門號0000000000號手機，通話內容為：「洪青芬：喂。康同興：有了啦有了啦。洪青芬：喔，掰掰。」等語（見偵16198 號卷第22頁背面）。由上開通話內容可知，被告與蔡宗德、同案被告洪青芬等3 人，係推同案被告洪青芬與康同興聯繫交易內容，蔡宗德亦係基於自己犯罪之意指示被告前往交易毒品，並推由被告前往交付甲基安非他命予康同興，故渠等間就販賣甲基安非他命予康同興之犯行，有犯意聯絡、行為分擔。

4.被告固於偵訊中辯稱：102 年5 月19日伊與蔡宗德原本在土城，伊要回家，蔡宗德就交給伊1 只封起來的信封，並叫伊在中和區中山路與員山路口之麥當勞等待云云（見偵19887 號卷第178 頁），復於本院準備程序時供稱：蔡宗德在板橋區四川路車上將1 只信封交予伊，當時伊要回家，到那個麥當勞是順路云云（見本院訴字卷第64頁）。然查：前揭積極證據既足證被告知悉其所交予康同興之信封內裝有約0.5 公克甲基安非他命，以及被告與蔡宗德、同案被告洪青芬就販賣上開甲基安非他命有犯意聯絡、行為分擔等情，故被告此節所辯與前揭事證不符，顯非可採。

5.按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。又按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（參見最高法院97年度台上字第2109號判決意旨）。且販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查同案被告洪青芬就本案販賣甲基安非他命犯行，既與康同興就買賣毒品之種類、數量及價金達成合意，並推由被告交付甲基安非他命、收取價金，顯見雙方有交易之對價關係，業經本院認定如前，堪認被告及蔡宗德、同案被告洪青芬就此部分犯行均有營利之意圖無疑。

6.綜上所述，足認被告確於102 年5 月19日晚間與蔡宗德、同案被告洪青芬共同販賣第二級毒品甲基安非他命予康同興之犯行。被告及其辯護人上開所辯，俱不足取，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定，應予依法論科。

7.至辯護人雖聲請傳喚蔡宗德為證人，以證明被告不知蔡宗德委託轉交之信封內之物品為何一事，然經本院以證人身分合法傳喚蔡宗德於102 年12月31日審理時到庭而未到，嗣經本院拘提蔡宗德，其亦未到庭等情，有本院102 年12月31日及103 年1 月21日之庭期報到單在卷可稽（見本院訴字卷第115 、132 頁），且蔡宗德另案經新北地檢署於101 年11月20日通緝後迄未到案，有蔡宗德之臺灣高等法院通緝紀錄表在卷可稽（見本院卷第24-1、24-2頁），故無調查之可能性，附此敘明。

二、論罪科刑部分：

（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，故核被告所為，係犯上開條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其意圖販賣而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共犯洪青芬、蔡宗德間有犯意聯絡、行為分擔，應論共同正犯。

（二）爰審酌被告有贓物前科及因施用毒品而經法院裁定送觀察、勒戒之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳，猶為本案販賣甲基安非他命犯行，可徵悔意不深，且被告正值青壯，詎不思依循正軌賺取金錢，無視政府反毒政策及宣導，販賣第二級毒品甲基安非他命，對於甲基安非他命施用來源之提供有所助益，影響所及，非僅個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，其所為自應受有相當程度之刑事非難。惟考量被告於本案販賣甲基安非他命之對象僅有1 人，販賣數量及所得金額均屬有限，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，犯後仍否認犯行、未能正視己非，以及曾逃匿經本院通緝之態度，暨被告之智識程度（學歷為高職畢業）、家庭經濟（家境為小康，惟被告無業）及生活狀況等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。

（三）按毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對義務沒收之立法，故凡犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬被告所有者，即應依該規定沒收之，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限；又手機既為金錢以外之物，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。再共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。經查：

1.扣案之分裝袋1 批，乃供本案販賣第二級毒品犯行所預備，且係共犯洪青芬所有，固不得依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收（蓋該條規定限於「供犯罪所用或犯罪所得之物」始能適用），但仍應依刑法第38條第1 項第2 款規定諭知沒收。

2.未扣案之搭配門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號手機各1 支（含上開門號SIM卡各1 張），係被告與洪青芬、蔡宗德共同為本案販賣第二級毒品犯行時用以聯繫之物，前2 者為共犯洪青芬所有、後2 者則係被告所有（見本院卷第29頁），按諸共同正犯責任共同之原則，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，諭知與洪青芬、蔡宗德連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與洪青芬、蔡宗德連帶追徵其價額。

3.被告與洪青芬、蔡宗德於前揭時、地向康同興所收取之價金1,500 元，係渠等共同犯本案販賣第二級毒品罪之所得，雖未扣案，然依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，仍應諭知與洪青芬、蔡宗德連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產連帶抵償之。

4.至於同案被告洪青芬處所扣案之分裝杓1 支，洪青芬前雖於本院103 年1 月21日審理時供稱：分裝杓1 支是伊所有，與販賣甲基安非他命有關，用來分裝毒品等語，惟於臺灣高等法院103 年4 月30日審理時供稱：分裝杓1 支是伊施用毒品所用，不是用來販賣的等語（見本院卷第35頁），其前後供述不一，是分裝杓是否為洪青芬用於本案販賣第二級毒品犯行所用，猶非無疑，自無從宣告沒收。另於被告住所扣得之甲基安非他命1 包（毛重0.371 公克、淨重0.171 公克）、玻璃球管、塑膠球管等物，係被告供自己施用之毒品及施用工具，業據被告供述明確（詳本院卷第28頁背面），本院復查無證據證明上開物品與本案犯罪有何關連，自亦無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官謝茵絜到庭執行職務。