臺灣新北地方法院104年度簡字第6021號

臺灣新北地方法院刑事簡易判決　　　　 104年度簡字第6021號

聲請人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳冠宏

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度偵字第19455號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：甲○○明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦係管制藥品管理條例規定之第三級管制藥品，其製造、輸入或調劑均須依藥事法規定向行政院衛生署申請核准，依法不得轉讓，竟仍基於轉讓第三級毒品及偽藥之犯意，於民國104年7月6日23時許，在新北市○○區○○路000號旁公園，將不詳數量之第三級毒品愷他命，無償轉讓給林業傑與林曉霓摻入香菸內吸食，嗣於同日23時30分許，為警於上址查獲，並扣得第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重0.8966公克）、摻食吸管1支（驗餘淨重0.1536公克），始查悉上情。

二、證據：

㈠、被告甲○○於警詢及偵查中之自白。

㈡、證人林業傑與林曉霓於警詢、偵查中之證述及證人陳顗暄於警詢之證述。

㈢、證人林業傑與林曉霓之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：A0000000、A0000000號）、新北市政府警察局板橋分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表。

㈣、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（航藥鑑字第1048050號）、現場及扣案物照片5張、扣案之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重0.8966公克）、摻食吸管1支（驗餘淨重0.1536公克）。

三、新舊法比較：查被告甲○○行為後，藥事法第83條第1項業於民國104年12月2日修正公布，並自同年12月4日起生效施行，修正前原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，經比較結果，修正後規定並未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即104年12月4日修正前藥事法第83條第1項規定處斷，合先敘明。

四、行政院於91年1月23日將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項所定之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，又原料藥亦屬藥品，其製造或輸入，應依上開規定辦理，或依同法第16條規定由藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓，而藥物之製造，尚須依藥事法第57條規定辦理，行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥供製藥使用，未曾核准過個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0000000000號函在卷可稽。本案被告所轉讓之愷他命，外觀形態既呈白色結晶狀，即非主管機關核准許可製造之管制藥品，又查無事證足認被告係第一手取得該等愷他命或可明確得知其來源之人，復無其他證據足以證明該等愷他命係自國外非法走私輸入之禁藥，依罪疑唯輕原則，應認該等愷他命係國內違法製造之偽藥。次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同係處罰轉讓愷他命之行為，故行為人明知為愷他命而轉讓予他人者，乃同時構成上開2罪，兩者屬法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理擇一處斷，而104年12月4月修正前藥事法第83條第1項（後法）所定轉讓偽藥罪之最高法定本刑為有期徒刑7年，較諸毒品危害防制條例第8條第3項（前法）所定轉讓第三級毒品罪之最高法定本刑有期徒刑3年為重，縱令有轉讓第三級毒品淨重達20公克以上或成年人對未成年人轉讓第三級毒品之情形，依同條例第8條第6項、第9條規定加重其刑後，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑為重，依上揭法理，自應適用被告行為時之藥事法第83條第1項規定處斷（最高法院102年度臺上字第2405號刑事判決意旨參照）。是核被告所為，係犯104年12月4日修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（聲請書認係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，容有誤會）。又被告於同一時間、地點，同時提供愷他命與林業傑與林曉霓施用之行為，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知愷他命為偽藥，亦同為第三級毒品，對人身心危害非輕，竟仍漠視法令之禁制，非但自己施用，復且轉讓予他人施用，助長管制藥品使用氾濫，所為實屬不該，惟念其犯後尚能坦承犯行，態度尚可，且轉讓之數量非多，兼衡被告之智識程度，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

五、扣案之白色結晶1 袋（驗餘淨重0.8966公克）、摻食吸管1支（驗餘淨重0.1536公克），經送鑑驗結果，均含有第三級毒品愷他命成分無訛，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可參，屬違禁物；又盛裝上開愷他命之包裝袋共1 只，內含微量愷他命難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之違禁物，均依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收。至鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。

七、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。