臺灣新北地方法院104年度原訴緝字第5號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　104年度原訴緝字第5號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

楊玲

指定辯護人

本院公設辯護人 彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第4666號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、楊玲前曾於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度毒聲字第520 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年8 月10日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1351號為不起訴處分確定；於95年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第106 號判決判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定，再經同法院以96年度聲減字第3496號裁定減刑為有期徒刑3 月、1 月15日，應執行有期徒刑4 月確定，其於97年7 月11日易科罰金執行完畢；於97年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以97年度審訴字第163 號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定；於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第2473號判決判處有期徒刑10月確定；另因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第2763號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定，上開案件經接續執行，於100 年2 月2 日假釋出監並付保護管束，嗣於100 年7 月24日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。詎猶不知悔改：

㈠其明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款公告之第三級毒品，無正當理由不得持有，竟基於持有第三級毒品愷他命（俗稱K 他命）純質淨重20公克以上之犯意，於101 年6 月底某日，在桃園縣中壢市中美路某舞廳，以其所有之筆記型電腦1 台（價值約新臺幣3 、4 萬元），向真實姓名年籍不詳綽號「小強」之成年男子換得附表編號一所示之愷他命1 包及附表編號二所示之甲基安非他命7 包而持有之。

㈡其基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101 年7 月19日之某時許，在新北市○○區○○路000 巷00號12樓居所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

㈢其基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年7 月19日早上11時許，在上開居所，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣為警於101 年7月19日13時30分許，在其上址居所查獲，並扣得附表編號一至三所示之物，且經採集其尿液送驗呈海洛因代謝物嗎啡類及安非他命類陽性反應，始查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273 條之1 第1 項定有明文。經核本件被告楊玲所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴之事實為有罪陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依首揭規定，合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告楊玲於本院準備程序及審理中自白不諱（見本院原訴緝字卷第30、33頁），並有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等資料在卷可稽（見101 年毒偵字第4666號偵查卷宗第62至64背面頁），且有為警查獲如附表一至三所示之扣物足憑。又警方於前述時、地起出之附表編號一所示之1 包晶體，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，該局予以編號C3，經檢視為白色晶體，驗前毛重25.08 公克，包裝塑膠袋重約4.65公克，取0.06公克鑑定用罄，檢驗出第三級毒品愷他命成分，測得純度97﹪，驗前純質淨重約23.45 公克；附表二之7 包晶體，其中5 包部分，該局另予以編號C2-1至C2-5，經檢視均白色晶體，驗前總毛重11.86 公克，包裝塑膠袋總重共約3.06公克，又隨機抽驗編號遊2-1 鑑定，取0.07公克鑑定用罄，檢驗出第二級毒品甲基安非他命成分，測得純度99﹪，驗前總純質淨重約8.71公克；其中2 包部分，該局另予以編號C2-6、C2-7 ， 經檢視均為淡黃色晶體，驗前總毛重5.4 公克，包裝塑膠袋總重共約0.65公克，又隨機抽驗編號C2-6鑑定，取0.05公克鑑定用罄，亦檢驗出第二級毒品甲基安非他命成分，測得純度98﹪驗前總純質淨重約4.65，此有內政部警政署刑事警察局101 年8 月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可稽（見同上偵查卷宗第73至76背面頁），又被告經警查獲後，於101 年7 月19日20時50分許，在刑事警察局採尿液，經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢驗中心以免疫學分析法初驗及氣相層析質譜儀複驗，均呈鴉片類及安非他命類陽性反應，此有該中心尿液檢體報告、桃園縣政府警察局蘆竹分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1 紙在卷可稽（見同上偵查卷宗第66、72頁）。綜上所述，足認被告楊玲自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。

三、又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑庭會議決議意旨參照）。被告既有如犯罪事實欄所示觀察、勒戒及論罪科刑之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，是被告本次再犯施用毒品犯行，依上揭說明，顯非5 年後再犯，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要，揆諸前揭說明，仍應依法論科。

四、論罪科刑部分：

㈠查海洛因、甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款、第3 款所稱之第一級、第二級、第三級毒品。又被告楊玲所持有之第三級毒品愷他命純質淨重逾20公克，是核其就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之罪；其就犯罪事實一㈡所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；其就犯罪事實一㈢所為，係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用第一級、第二級毒品前後，持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告所犯數罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。被告前有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯前開3 罪，皆應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，均加重其刑。爰審酌被告明知愷他命為法所禁止持有之毒品，竟仍未經許可無故持有第三級毒品，行為實有不當，且其持有毒品數量非少，不但戕害國民身體健康，對社會秩序亦有不良影響，又其有如事實欄所述之施用毒品前科紀錄，經觀察勒戒執行完畢，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就犯罪事實一㈠、㈢部分，諭知易科罰金之折算標準。又刑法第50條已增列第1 項但書及第2 項之規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，已於102 年1月23日經修正公布，並自102 年1 月25日起生效施行，經本院比較修正前後之規定，以修正後之規定，為有利於被告，應依刑法第2 條第1 項但書之規定，從修正後刑法第50條之規定處斷。查被告楊玲所犯持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之罪及施用第二級毒品罪，均係得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條但書規定，自無庸與其所犯不得易科罰金之施用第一級毒品罪刑合併定其應執行之刑，僅就其所犯犯罪事實一㈠、㈢所示得易科罰金之部分，定其應執行刑並諭知易科罰金之折算標準。

㈡沒收部分：

⒈按毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第

三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98 年5月20日修正公布施行之毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1 項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克以上而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收，最高法院著有96年臺上字第727 號、96年臺上字第728 號判決意旨可資參考。是以，本案為警搜索查獲扣案如附表編號一所示之第三級毒品愷他命1 包，係被告持有之違禁物，揆諸上開說明，自應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。又包裹上開愷他命之外包裝袋1 個，係用於防止愷他命裸露、潮濕，便於攜帶、持有，屬被告楊玲所有供其持有第三級毒品所用之物，業據被告楊玲供承在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定併予宣告沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品（取樣0.06公克），因已不存在，不得宣告沒收，一併敘明。

⒉扣案如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命7 包，係被告被當場查獲之第二級毒品；又鑑定機關於鑑定時，雖將毒品與包裝分別秤重，然依鑑定機關之甲基安非他命毒品純度定量分析鑑驗標準作業程序，係將包裝內之結晶塊（甲基安非他命）取出裝於該局毒品檢驗用袋中進行甲基安非他命純度定量分析，包裝則呈空袋形狀，但仍留有極微量結晶塊（甲基安非他命）殘渣於塑膠袋中等情，則該包裝均並未與毒品完全析離；就本件毒品與包裝，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告施用第二級毒品犯罪項下，諭知沒收銷燬之，又鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，不得宣告沒收，一併敘明。

⒊扣案附表編號三之吸食器1 組，亦屬被告所有，供其施用甲基安非他命所用之物，亦據被告於本院審理中供述明確（見本院34頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於被告施用第二級毒品犯罪項下，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第11條第5項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項後段、第11條前段、第47條第1 項、修正後第50條第1 項但書第1 款、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官連思藩偵查起訴，由檢察官王江濱到庭執行公訴。

刑事第二十二庭法 官 連雅婷