臺灣新北地方法院104年度審訴字第1509號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　 104年度審訴字第1509號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

楊登源

選任辯護人

黃慧仙律師

　　　　　　許瑞榮律師

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第1127號、104 年度毒偵字第2912號），經本院依簡式審判程序審理後，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署以102 年度毒偵字第2184號為附命完成戒癮治療條件之緩起訴處分確定，緩起訴期間自民國102 年8 月29日至104 年8 月28日止，惟其於緩起訴期間即因違犯施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103 年度簡字第3263號判決判處有期徒刑3 月確定（嗣經檢察官撤銷前揭緩起訴處分確定）。詎其仍不知悔改，分別為下列行為：

（一）基於施用第二級毒品之犯意，於前開緩起訴期間內之103年12月19日某時許，在新北市中和區之愛森堡汽車旅館內，以加水沖泡方式，施用含第二級毒品甲基安非他命及MDMA成分之咖啡包1 次。

（二）另基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上及持有第二級毒品之犯意，於不詳時間，在臺北市中山區林森北路之某酒店內，向真實姓名不詳之成年男子，一併購入第三級毒品愷他命1 包、含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之粉末2 包及咖啡包20包、含甲基安非他命等成分之咖啡包1 包等物而持有之。

（三）明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並經中央主管機關明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得擅自轉讓，竟復基於轉讓偽藥之犯意，於103 年12月20日22時許，在新北市○○區○○路000 號愛摩兒汽車旅館223 室內，無償將前揭購入之愷他命取出部分摻在香菸內，供黃靖凰在場點燃施用而轉讓之。

（四）嗣於103 年12月21日0 時30分許，為警獲報至上址旅館臨檢時查獲甲○○等人，並當場扣得如附表編號1 至4 所示毒品等物，經採集甲○○及黃靖凰之尿液送鑑驗後，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局永和分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

一、本案被告甲○○所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實皆為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官訊問及本院審理時均坦承不諱，核與證人莊鈞翔、黃靖凰於警詢及檢察官訊問時所為之證述皆相符合，並有新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表1紙、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告2份（被告甲○○之驗尿報告呈甲基安非他命及MDMA陽性反應，尿液檢體編號為F0000000號；證人黃靖凰之驗尿報告則呈愷他命等陽性反應，尿液檢體編號為F0000000號）、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局104年3月4 日刑鑑字第0000000000鑑定書各1份、查獲現場暨本案扣案物照片等件附卷可稽，均足以佐證被告自白與事實相符，堪以採信。

三、按毒品危害防制條例對於施用第一級、第二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程式。於此，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程式。復按毒品危害防制條例第24條規定：本法第20條第1 項及第23條第2 項之程式，於檢察官先依刑事訴訟法第253 之1第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程式處理時，不適用之（第1 項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2 項）。係一般刑事訴訟程式之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程式」。該第2 項既規定前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。從而，本案被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署以102 年度毒偵字第2184號為附命完成戒癮治療條件之緩起訴處分確定後，即因於緩起訴期間內再犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院以103 年度簡字第3263號判決判處有期徒刑3 月確定（嗣復經檢察官撤銷前揭緩起訴處分確定），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，應認被告事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇，是其復為本案施用第二級毒品犯行，自無再適用毒品危害防制條例第20條第1 項規定聲請法院裁定觀察、勒戒處遇之必要，而應依法追訴處罰。綜上所述，被告各犯行均洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

（一）核被告甲○○就前揭事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為施用甲基安非他命、MDMA而持有甲基安非他命、MDMA之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）按毒品危害防制條例第2 條第2 項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3 至6 項所定之一定數量時，自應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算。本件經加總被告所持有不同品項之第三級毒品已逾20公克，是核被告就前揭事實欄一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪及同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告係以一行為同時持有第三級毒品純質淨重20公克以上及第二級毒品，構成想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。

（三）又按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0000000000號函為憑。又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），顯較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，自應適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2252、2405號判決意旨參照）。查被告轉讓予證人黃靖凰施用之愷他命係呈白色細晶體，並非注射針劑，有前開鑑定書、扣案物照片等件在卷可參，顯見該愷他命應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（蓋如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命當屬國內違法製造之偽藥無訛，是核被告就前揭事實欄一、（三）所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

（四）被告所為前揭違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪及違反藥事法之轉讓偽藥三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分別論罪處罰。

（五）爰審酌被告刑案前科紀錄之素行狀況，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，兼衡其各犯罪動機、目的、手段及所生危害程度，暨其於犯後尚知坦認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品罪刑部分，諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

（六）末查，扣案如附表編號4 所示之毒品含甲基安非他命、MDMA成分，自屬本案查獲之第二級毒品，雖該咖啡包內粉末亦含違禁物即第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮成分，仍應優先依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪之宣告刑內，併予諭知沒收銷燬之（因檢驗需要而經取用滅失之部分，則不再宣告沒收銷燬；至盛裝毒品之包裝袋部分，因無法與該等第二級毒品成分完全析離而有微量殘留，同應整體視為查獲之第二級毒品，一併沒收銷燬之）。另扣案如附表編號1 至3 所示之第三級毒品，則屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，同於被告所犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪之宣告刑內，併予宣告沒收之（因檢驗需要而經取用滅失部分，亦不再宣告沒收；至盛裝毒品之包裝袋部分，因無法與各該第三級毒品成分完全析離而有微量殘留，則應整體視為違禁物而一併沒收之）。至查獲當日同時扣得不含毒品成分之淡黃色粉末1包、咖啡包5包（參104年度偵字第1127號卷第91頁，內政部警政署刑事警察局鑑定報告編號E21至E25）、電子磅秤2臺及包裝袋2包，經核皆與本案犯罪事實無關，故不併為沒收銷燬或沒收之宣告，附此敘明。

（七）至辯護人雖為被告之利益請求法院審酌被告態度良好且智識水準不高，持有毒品尚未流入市面及本件犯罪情節輕微等情，而援引刑法第59條之規定減輕其刑。然按刑法第59條於94年2月2日修正，明定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，始得酌量減輕其刑，修正理由即謂：「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，且按刑法第59條得酌量減輕其刑之規定，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法，最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照。經核，被告明知愷他命係戕害人之身心健康之物，竟無視法令禁制而為本次無償轉讓愷他命之犯行，且持有第三級毒品之純質淨重高達1066.76公克，犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，況本案對被告所論處之罪，其法定刑係7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，亦難認存有宣告法定低度刑期尤嫌過重之情事。再者，本件被告犯罪之動機、持有第三級毒品與轉讓愷他命之數量等情，業經本院於量刑時一併考量，是本件自無適用刑法第59條之餘地，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第2 項、第5項、第18條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款、第50條第1 項但書，判決如主文。

本案經檢察官高智美到庭執行職務。