臺灣新北地方法院104年度簡字第479號

臺灣新北地方法院刑事簡易判決　　　　　104年度簡字第479號

聲請人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

謝文芳

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103年度毒偵字第7957號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第11-12 行關於「於103 年8 月26日22時許即其為警採尿送驗前回溯96小時內某時」應更正為「於103 年8 月27日22時許為警採尿回溯96小時內某時」；證據並所犯法條欄一、（三）關於「全國施用毒品案件紀錄表」應刪除；證據部分應補充「被告為警查獲後所採得之尿液檢體，經檢送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法(EIA) 初驗及以氣相層析質譜儀法(GC/MS) 複驗檢驗結果，發現確有安非他命類陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表各1 紙存卷可稽。按甲基安非他命經口服投與後約70% 於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採集尿液檢體時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢一字第001156號函示明確。被告上開所採尿液送驗結果既有安非他命類陽性反應，顯見被告在經警採尿前之96小時內某時點，確曾有施用第二級甲基安非他命之事實，是被告施用第二級毒品之犯行，洵堪認定」外，餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至本件扣案物均非被告所有，業據其供陳在卷，且為證明他案犯罪之證據，自不於本案為沒收之宣告，附此敘明。

三、末按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條、第51條第5 款定有明文。故刑法第47條第1 項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院96年度臺非字第33號判決意旨參照）。查被告固於（一）102 年間因施用毒品案件，經本院以102 年度簡字第5499號判處有期徒刑3 月，於102 年9 月30日確定，103 年1 月2 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，然被告尚有（二）分別於101 年6 月22日上午某時許、102 年5 月9 日為臺灣臺北地方法院檢察署觀護人採尿前回溯96小時內之某時許涉犯施用毒品案件，於102 年10月26日經臺灣臺北地方法院以102 年度審簡字第1253號判處有期徒刑2 月、2 月，應執行有期徒刑3 月確定，此（二）之部分，與（一）合於定應執行刑之要件，經臺灣臺北地方法院以102 年度聲字第2865號裁定合併定應執行有期徒刑5 月確定，則（一）案所定之刑3 月雖業已執行完畢，然揆諸上開說明，本件被告犯罪時仍僅係部分執行，而非已執行完畢，是被告本件犯行尚不應論以累犯，檢察官聲請簡易判決處刑書認被告此部分於本件構成累犯，容有誤會，併此敘明。

四、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11 條 前段、第41條第1 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。