臺灣新北地方法院104年度聲字第4147號

臺灣新北地方法院刑事裁定　　　　　　 104年度聲字第4147號

聲請人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

受刑人

呂汶凌

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（104 年度執聲字第2595號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人呂汶凌因違反毒品危害防制條例案件，先後經判決確定如附表所示（如附表編號1 至3 所示之罪名，應予分別更正為「持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪」、「施用第二級毒品罪」、「施用第二級毒品罪」；如附表編號3 所示之犯罪日期，應予更正為「103 年3 月25日16時40分許為警採尿回溯96小時內之某時許」），應依刑法第53條、第51條第5 款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項規定聲請裁定等語。

二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5 款分別定有明文。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者為法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為外部界限（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）。後者係法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，為內部界限。法院為裁判時，二者均不得踰越。此在數罪併罰而有二裁判以上，定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。又自由裁量係於法律一定之外部性界限內，使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，必須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院102 年度台抗字第778 號裁定、臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案第2 號意旨參照）。次按不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢而認檢察官之聲請為不合法予以駁回，至已執行部分應如何處理，係檢察官指揮執行問題，與定應執行刑之裁定無涉（最高法院94年度台抗字第47號裁定、93年度台抗字第621 號裁定意旨參照）。

三、經查，受刑人前因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別判處如附表所示之刑並均確定在案（附表編號1 ：103 年度審訴字第1807號，附表編號2 、3 ：104 年度簡字第2013號），其中如附表編號2 、3 所示之罪，經該判決定應執行有期徒刑3 月確定等情，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽。如附表編號1 所示之罪雖已執行完畢，然此屬檢察官指揮折抵所定應執行刑之執行問題，與應否定應執行刑無涉，又受刑人於如附表編號1 所示判決確定日期前，犯如附表所示之各罪，核與上開規定相符，是聲請人以本院為各該案犯罪事實最後判決之法院聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，爰於刑法第51條第5 款所定之外部性界限，及上開原定應執行刑與如附表編號1 所示宣告刑總和之內部性界限範圍內，依法定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第53條、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8 項，裁定如主文。