臺灣新北地方法院104年度訴字第710號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第710號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

黃建豪

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第23031 號、104 年度少連偵字第12號），本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○為成年人，與丙○○（所涉恐嚇危害安全及傷害部分，由本院通緝中）、甲○○（所涉恐嚇危害安全部分，業經本院判處無罪確定在案）、少年李○寶、蔡○錡（分為民國89年11月生、87年1 月生，真實姓名年籍均詳卷，所涉傷害部分，均經本院少年法庭以104 年度少護字第160 、353 、410 號裁定交付保護管束在案）為朋友。緣丙○○、甲○○，於103 年3 月30日認渠等任職之曲盤卡拉OK店遭林永盛等人砸店，因而心生不滿，而與林永盛等人產生衝突（丙○○、甲○○所犯殺人未遂罪，業由臺灣高等法院以104 年度上訴字第1003號分別判處有期徒刑2 年10月、3 年6 月，經最高法院以104 年度台上字第3998號判決上訴駁回確定在案），戊○○得悉後，為代丙○○等人出頭，遂駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，搭載少年李○寶、蔡○錡及真實姓名年籍不詳男子（無積極證據證明此部分不詳男子為少年或兒童）數人，尋找林永盛等人行蹤，於103 年3 月31日2 時19分許，至新北市○○區○○街00號永和豆漿店前，誤認甫步出店外之乙○○與丁○○為林永盛之同夥，戊○○與少年李○寶、蔡○錡及真實姓名年籍不詳男子數人，即共同基於傷害之犯意，由戊○○持開山刀、少年李○寶及蔡○錡分持西瓜刀，其餘不詳男子則持棍棒，下車後見乙○○、丁○○均頭戴安全帽，旋向乙○○、丁○○2 人所戴安全帽、肩部、手部、背部等部位攻擊，造成乙○○受有左上肢開放性傷口、左背皮膚擦傷及瘀青、左肩挫傷局部紅腫等傷害，丁○○受有右前臂撕裂傷（7 ×3 ×4 公分）及左手撕裂傷（2 ×0.5 ×0.5 公分）等傷害。經警據報前往現場處理，復持本院核發之搜索票，於103 年8 月21日5 時35分、9 時30分許，至新北市○○區○○○路000 巷00號、新北市○○區○○路00號306 號房執行搜索，扣得戊○○所有，惟與本案無關之棒球棍1 支、西瓜刀3 把，而悉上情。

二、案經乙○○、丁○○訴由新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，於本院行準備程序時，辯護人代被告戊○○表示就檢察官所提證據之證據能力，均同意有證據能力（本院104 年度訴字第710 號卷〔下稱本院卷〕一第83頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，迭據被告於偵查、本院另案少年法庭訊問時、本案準備程序、訊問程序、審理中坦承不諱（103 年度偵字第23031 號卷〔下稱偵卷〕第62頁反面、第125 頁反面；本院103 年度聲羈字第370 號卷第15頁；本院104年度少護字第160 號卷〔下稱少年卷〕三第138 頁反面至第145 頁、第286 至287 頁；本院卷一第82頁反面；本院卷二第186 頁反面；本院卷三第10頁反面）；核與證人李○寶於偵訊、本院另案少年法庭訊問時之供述（偵卷第69頁反面、第80頁正反面；少年卷三第140 至145 頁、第286 至287 頁）、證人蔡○錡於警詢、偵查、本院另案少年法庭訊問時之供述（103 年度他字第2477號卷〔下稱他字卷〕第166 頁正反面、第207 頁；偵卷第88頁正反面；少年卷三第140 至145 頁、第286 至287 頁）、證人即告訴人乙○○、丁○○（下稱告訴人2 人）於警詢、偵訊、本院另案少年法庭訊問時之指述（他字卷第70至73頁、第149 至150-1 頁；少年卷三第283 頁至第285 頁反面、第287 頁）情節相符；復有馬偕紀念醫院淡水分院乙種診斷證明書2 紙、現場監視器畫面、警方到場處理暨告訴人2 人所戴安全帽受損情形照片共20張在卷可稽（他字卷第74至84頁、第266 頁）。

（二）至公訴意旨雖認被告手持開山刀及西瓜刀等工具砍殺被害人，並朝被害人頭部等重要部位攻擊，顯然具有殺人之犯意，應構成殺人未遂罪嫌（本院卷三第12頁）。惟按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院101 年度台上字第4995號判決意旨可資參照）。從而，殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。經查：1.證人即告訴人乙○○於警詢、偵查及本院另案少年法庭訊問時證稱略以：當天我跟丁○○相約吃宵夜，我用餐完畢走出豆漿店外，戴上安全帽要離開時，就看到一臺淺色休旅車過來停在店外，然後一群人持兇器下車，就砍我和丁○○，我不知道對方為何要砍我，我認為對方可能是認錯人，因為我完全不認識對方，無怨無仇、沒有起過任何衝突，我也不認識林永盛或綽號「盛少」之男子等語（他字卷第71至72頁、第150 至150-1 頁；少年卷三第283 頁反面）；證人即告訴人丁○○於警詢、偵查及本院另案少年法庭訊問時則證稱略以：當天我跟乙○○走出豆漿店外時，有一臺小客車開過來停在門口，就有一群人下來手持刀械及棍棒朝我跟乙○○攻擊，我認為對方可能是認錯人，因為我完全不認識對方，無怨無仇、沒有起過任何衝突，我也不認識林永盛或綽號「盛少」之男子等語（他字卷第68頁至第69頁、第149 至150 頁；少年卷三第283 頁反面），佐以被告於偵查、另案少年法庭訊問時陳稱：事發前因為丙○○他們有發生砍人的事情，我要幫丙○○出頭，所以我們才去尋仇，有人接到電話說對方在那邊，我沒問清楚就去砍人，我對被害人很不好意思，不應該只聽別人的電話就去砍人等語（偵卷第62頁反面、第125 頁反面；少年卷三第143 頁反面），足認被告與告訴人2 人均素未相識，並無深仇大恨，被告係誤認告訴人2 人為尋仇對象，始出手攻擊。而本案既係起源於同案被告丙○○、甲○○與另案被害人林永盛等人間之衝突，被告僅係代丙○○等人出面尋隙，被告是否因此與己無切身關係之糾紛，即萌生決意取告訴人2 人性命之殺人犯意，並非無疑。

2.證人乙○○於警詢及偵查中證稱：對方大約有7 至8 人，手持刀械及棍棒向我頭部及身體攻擊，我當時有戴安全帽及穿長袖外套，我用雙手阻擋對方，所受傷勢大部分是紅腫及瘀青，只有身體少部分有被刀砍傷，頭部沒有受傷，之後對方就駕車逃逸等語（他字卷第71至72頁、第150 頁反面）；證人丁○○於偵查中證稱：對方當時大約有7 至8 人，大部分的人都是手持刀械及棍棒，我當時有戴安全帽，用雙手護著臉頰及胸口，我被對方砍傷右手腕，當時太混亂，對方都是亂砍，之後對方就駕車逃逸等語（他字卷第150 頁），佐以證人乙○○因本案受有左上肢開放性傷口、左背皮膚擦傷及瘀青、左肩挫傷局部紅腫等傷害，證人丁○○受有右前臂撕裂傷（7 ×3 ×4 公分）及左手撕裂傷（2 ×0.5 ×0.5 公分）等傷害，此有馬偕紀念醫院淡水分院乙種診斷證明書2 紙在卷可稽（他字卷第74、266 頁），足徵告訴人2 人所受傷勢多位在手部、背部或肩部等部位，均非足以致命之身體部位，且傷勢尚非甚劇。

3.觀諸卷附告訴人2 人之安全帽照片（他字卷第81至84頁），告訴人2 人所戴安全帽固留有多處遭攻擊之受損痕跡，惟被告於本院另案少年法庭訊問時供稱：因為告訴人2 人都有戴安全帽，所以我拿刀攻擊對方頭上的安全帽，我不曉得是誰被我砍等語（少年卷三第287 頁），可知被告係見告訴人2 人均頭戴安全帽，始持刀砍向告訴人其中一人之安全帽，倘被告確有殺害告訴人2 人之犯意，以斯時被告持有刀械兇器，告訴人2 人則手無寸鐵，被告見告訴人2 人頭戴有安全帽，大可直朝告訴人2 人其餘身體要害部位，如頸部或重要臟器刺殺，以達致告訴人2 人於死之目的，而非僅朝告訴人2 人所戴安全帽及手部、背部、肩部等部位攻擊。況依告訴人2 人前揭所述，被告夥同到場人數約有7 至8 人，可知被告具有人數上之優勢，如確有致告訴人2 人於死地之殺人犯意，於發現告訴人2 人僅受有身體上之瘀青、擦傷、挫傷或撕裂傷後，當持續向告訴人2 人身體要害揮砍、刺殺，應不致僅令告訴人2 人受有前揭傷勢，衡酌被告、少年李○寶、蔡○錡及其他不詳男子等人捨此不為，於揮砍告訴人2 人安全帽、手部、背部、肩部後，見告訴人2 人傷勢並未危及生命徵象，即罷手離去，益徵被告主觀上僅在教訓告訴人2 人，則被告供稱當時其當時並無致對方於死之意等語（少年卷三第287 頁），與卷內事證所彰顯之客觀情事並未相悖。

4.至證人丁○○於本院另案少年法庭訊問時雖證稱：當時有聽到對方說「給他死」等語（少年卷三第285 頁反面），惟查，被告、少年李○寶、蔡○錡均供稱渠等並未喊給你死，也沒有聽到有人喊等語（少年卷三第286 頁反面），證人乙○○於本院另案少年法庭訊問時亦證稱其僅聽到有人喊打，但沒有聽到有人喊給你死等語（少年卷三第285頁反面），則被告、少年李○寶、蔡○錡等人案發時是否有出言表示欲殺害告訴人2 人之情，並非無疑。況縱現場有人出言表示「給他死」或「給你死」等語，基上各情，恐亦僅係吆喝助勢之詞，尚難僅憑此節遽論被告主觀上確具有殺人之故意。

5.綜上各節，本案衝突起源於同案被告丙○○、甲○○與另案被害人林永盛等人間之衝突，被告僅代丙○○等人出頭尋隙，於己並無切身關係，而被告與告訴人2 人素不相識而無仇怨，被告夥同少年李○寶、蔡○錡共同攻擊告訴人2 人成傷，雖可認定，惟告訴人2 人所受傷勢，均非身體要害，堪認被告主觀上並無致告訴人2 人於死之殺人犯意。從而，被告、少年李○寶、蔡○錡及其餘不詳男子係基於傷害之犯意而攻擊告訴人2 人，足堪認定。

（三）綜上所述，被告上開任意性自白與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。起訴意旨雖認被告係犯刑法第271 條第1 項、第2 項之殺人未遂罪嫌，然其認定尚有未洽，業如前述，惟基本社會事實相同，本院自應變更起訴法條。

（二）被告與少年李○寶、蔡○錡及其他真實姓名年籍不詳男子數人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（三）被告及少年李○寶、蔡○錡及其他真實姓名年籍不詳男子數人，於同一密接時間，在同一地點，基於傷害之犯意聯絡，持刀械、棍棒攻擊告訴人2 人，屬自然意義上之一行為，是被告以一共同行為，同時觸犯2 個傷害罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷。

（四）按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段定有明文。查少年李○寶、蔡○錡，分別為89年11月生、87年1 月生之人，均係兒童及少年福利與權益保障法第2 條所稱之少年。被告於本案發生之103 年3 月31日當時，已係年滿20歲之成年人，有年籍資料附卷可稽，被告為成年人與少年李○寶、蔡○錡共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。至與被告、少年李○寶、蔡○錡共犯本案之其餘真實姓名年籍不詳男子數人，遍查卷內並無積極事證足認渠等為未滿18歲之少年或兒童，依罪疑有利於被告原則，尚難認定此部分被告同有上開加重規定之適用，附此敘明。

三、科刑：爰審酌被告行事衝動、暴戾，為代他人尋隙出頭，不明就裡率爾糾眾行兇，與少年李○寶、蔡○錡、其他不詳男子數人手持利刃、棍棒，當街揮砍、毆打告訴人2 人，使告訴人2人受有前揭傷勢，足見被告目無法紀，手段兇殘，嚴重危害社會治安，且受害人數非僅單一，犯罪情節非輕；兼衡其前有妨害自由、詐欺、重利、傷害等犯罪前科紀錄之品行，素行非佳（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，於本案均不構成累犯）、自陳僅具國中畢業學歷，智識程度非高，無業，家中尚有母親、弟、妹，家中經濟支柱為母親之生活狀況（本院卷三第12頁），末念其犯後固始終坦承犯行，惟迄本院宣判前，猶未能與告訴人2 人達成和解，賠償告訴人2 人所受損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、不為沒收之說明：

（一）被告行為後，刑法有關沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日生效施行。又同法第2 條第2 項明定沒收適用裁判時之法律。是本件自應適用已生效施行沒收之規定，合先敘明。

（二）查，扣案棒球棍1 支及西瓜刀3 把，雖均為被告所有，業據被告供明於卷（偵卷第57頁反面），惟被告供稱案發時其僅帶1 把開山刀到場，少年李○寶、蔡○錡所持西瓜刀是車上本來就有的，非其所有等語（少年卷三第142 頁反面至第143 頁；本院卷三第10頁反面至第11頁），此外，並無何積極證據證明上開扣案物與本案有關，自無從宣告沒收。

（三）至未扣案之開山刀1 把，雖屬供被告犯罪所用之物，然既未扣案，且欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。而共犯少年李○寶、蔡○錡及其餘不詳男子所持西瓜刀及棍棒等物，則非屬渠等或被告所有，業據被告、少年李○寶、蔡○錡供明於卷（少年卷三第142 頁反面至第143 頁），是亦均不予宣告沒收。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨另以：被告與同案被告丙○○共同在新北市蘆洲區組成「魁星會」宮廟陣頭，前因不滿少年范○凱（87年10月生，真實姓名年籍詳卷）、少年林○陞（87年9 月生，真實姓名年籍詳卷）未依約出陣頭，竟夥同少年謝○諺（86年11月生，真實姓名年籍詳卷）、吳○達（88年1 月生，真實姓名年籍詳卷）、黃○丰（88年6 月生，真實姓名年籍詳卷）、李○修（87年11月生，真實姓名年籍詳卷）等人共同基於恐嚇之犯意，於102 年11月間某日，在新北市蘆洲區中正路底水溝旁巷子，先由同案被告丙○○指示少年謝○諺、吳○達、黃○丰、李○修徒手毆打少年范○凱後（傷害部分未據告訴），同案被告丙○○復對少年范○凱恫稱：「你為何要退出陣頭，這樣讓我很沒有面子，你被打不能怪我」等語，造成少年范○凱心生畏懼，而致生危害於安全。復被告亦以徒手毆打少年林○陞（傷害部分未據告訴），並對少年林○陞恫稱：「為什麼要騙他，讓他很漏氣」等語，造成少年林○陞心生畏懼，致生危害於安全。因認被告另涉犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪嫌，並認被告與同案被告丙○○以同一行為恐嚇少年范○凱、林○陞，為想像競合，從一重處斷等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定；刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨可資參照。

叁、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨足資參照。查，被告被訴對告訴人范○凱、林○陞涉犯恐嚇危害安全罪嫌，經本院審理後，認不能證明被告此部分犯罪，而應為無罪之判決（如後述），則揆諸前開說明，就此部分之證據能力，即無論述之必要，合先敘明。

肆、公訴人認被告此部分另涉犯恐嚇危害安全罪，無非係以被告及同案被告丙○○於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人林○陞於警詢中之指述、證人即告訴人范○凱於警詢及偵查中之指述、證人謝○諺、吳○達、黃○丰、李○修於警詢及偵查中之證述為主要論據。訊據被告固承認有上開客觀事實（本院卷二第186 頁反面；本院卷三第10頁反面），惟查：

一、按刑法第305 條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言（最高法院52年台上字第751 號判例意旨參照）。準此，刑法第305 條之恐嚇罪之成立，行為人須對於被害人為惡害之通知，亦即，向被害人為明確、具體加害上述各種法益之意思表示行為，致被害人之心理狀態陷於危險不安，始得以該罪名相繩。

二、被告承認有於前揭時間，與同案被告丙○○等人前往上開地點，過程中有人出手打告訴人范○凱，同案被告丙○○則向告訴人范○凱表示「為何要退出陣頭，這樣讓我很沒有面子」、「你被打不能怪我」等語，嗣被告打告訴人林○陞巴掌，並向告訴人林○陞稱「為何要騙我，讓我很漏氣」等情（偵卷第62頁反面至第63頁、第125 頁正反面；本院卷三第10頁反面），核與證人即告訴人范○凱於警詢、偵查時（他字卷第33頁反面、第236 頁反面；103 年度他字第2477號證人筆錄卷第5 頁反面）、證人即告訴人林○陞於警詢（他字卷第284 頁反面）指述情節相符，是此部分事實固堪信為真。惟依證人范○凱於偵查中證稱：當時有的人徒手、有的人拿安全帽毆打我，我被毆打完後，丙○○向前對我說「你這樣退出，讓我很沒有面子，所以被打也不要怪我」等語（103年度他字第2477號證人筆錄卷第5 頁反面）；被告於偵查中供稱：我打林○陞巴掌後，對林○陞說為何要騙我，這樣讓我很沒有面子等語（偵卷第125 頁反面），可知同案被告丙○○及被告係對告訴人范○凱、林○陞施以傷害行為後，始告以上開言語。而衡酌同案被告丙○○及被告對告訴人范○凱、林○陞所述上開內容，無非僅係在對告訴人范○凱、林○陞解釋渠等遭毆打緣由，並無何將加害告訴人范○凱、林○陞之意思表示，揆諸上開判例意旨及說明，難認該當於刑法之恐嚇罪構成要件，自難逕以刑責相繩。

三、綜上所述，公訴人所舉證據認被告所涉前開恐嚇犯行，尚難認定該當於刑法恐嚇罪之構成要件。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有其所指之犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為真實，不能證明被告犯罪，本院自應就此部分為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段，刑法第28條、第277 條第1 項、第55條、第38條之2 第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官己○○偵查起訴，由檢察官劉怡婷、蔡逸品、李佳穎到庭執行公訴。