臺灣新北地方法院105年度易字第1343號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 105年度易字第1343號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

吳瑞陽

上列被告因賭博案件，經檢察官追加起訴（105 年度偵字第7254號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳瑞陽：㈠於民國93年11月至94年7 月12日間犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院95年度易字第282 號刑事判決判處有期徒刑10月，於95年5 月10日撤回上訴確定。㈡於94年5 月至7 月12日間犯轉讓第一級毒品罪，經臺灣高等法院96 年 度上更㈠字第537 號刑事判決判處有期徒刑2 年，於97年6 月5 日確定。㈢於95年5 月中至8 月22日間，犯施用第一級毒品罪，經本院95年度訴字第3097號刑事判決判處有期徒刑1 年，於96年1 月29日確定。㈣於95年11月間犯轉讓第一級毒品及轉讓禁藥罪，經本院96年度訴字第3575號刑事判決判處有期徒刑1 年2 月（共3 罪）、8 月（共2 罪），並均各減刑為有期徒刑7 月（共3 罪）、4 月（共2 罪），分別於98年7 月21 日 及同年10月1 日因撤回上訴確定。㈤於95年11月22日犯施用第一級毒品罪，經臺灣高等法院96年度上訴字第4176號刑事判決撤銷原審判決改判處為有期徒刑10月、6 月，並減刑為有期徒刑5 月、3 月，並定其應執行有期徒刑7 月，經最高法院以上訴不合法駁回上訴，溯及上訴期滿時確定。㈥上開㈠與㈡所示罪刑，經裁定減刑並定其應執行刑為有期徒2 年4 月，刑期自97年11月28日入監起算，並與上開㈢至㈤所示之罪刑之應執行刑有期徒刑3 年3 月接續執行，於100 年6 月2 日執行完畢。㈦於100 年10月18日犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院101 年度審簡字第741 號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月（易刑從略，下同），於101 年11月27日確定。㈧於101 年3 月16日犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院101 年度審簡字第647號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月，於101 年8 月20日確定。㈨於101 年8 月15日犯施用第一、二級毒品罪，經本院101 年度訴字第2436號刑事判決判處有期徒刑1 年、4 月，應執行刑為有期徒1 年2 月，於102 年1 月22日確定。㈩上開㈦至㈨所示罪刑，嗣經本院以103 年度聲字第99號裁定定其應執行刑為有期徒1 年9 月，於103 年4 月27日執行完畢（以上於本件均構成累犯）。於101 年6 月至8 月16日間犯聚眾賭博罪、101 年5 月21日、27日、6 月17日、19日、22日、26日犯販賣第二級毒品罪、同年7 月14日犯販賣第一級毒品罪、於同年6 月17日、19日、8 月15日犯轉讓第一級毒品罪、同年8 月14日、16日（5 次）犯轉讓禁藥罪，經臺灣高等法院103 年度訴字第3028號刑事判決分別判處有期徒刑4 月、4 年6 月（2 罪）、4 年（4 罪）、15年6 月、8 月（3 罪）、7 月（7 罪），不得易科罰金之罪部分應執行有期徒刑22年，嗣經最高法院以上訴不合法駁回上訴，溯及上訴期滿時確定，於105 年5 月6 日入監執行（現正在執行中）。

二、吳瑞陽基於提供給賭博場所聚眾賭博之犯意，自民國105 年1 月2 日起（起訴書記載104 年12月底）至同月20日止，提供位在新北市○○區○○路000 巷00弄0 ○0 號之房屋（由張立人承租，經檢察官偵查認無共犯關係而為不起訴處分），供作賭博場所（下稱景平路賭場），以每三至五天之營業頻率，由其主動或依賭客要求，由其聯絡賭客至該賭場，以擲骰子比點數大小之賭博方式，聚集賭客博財物，其則從中抽取抽頭金以為獲利，其經營獲利方式略以：由各賭客於該局賭博中同時擲出5 顆骰子為1 注、1 注至少新臺幣（下同）100 元，以該5 顆骰子擲出點數大小及同點數數目（例如：同點數5 顆者稱「五梅」、4 顆稱「鐵支」、3 顆稱「三條」等），比較各賭客擲出大小決定輸贏，贏者取得該局其他賭客下注賭金，如擲出特定點數之贏者（如五梅、三條）更可得數倍數之賭金，吳瑞陽則可向該局贏者抽取1家賭客賭資為抽頭金，每次該賭場開張營業，吳瑞陽約可賺得抽頭金1萬5千元。

三、嗣經警據報於105 年1 月20日晚間9 時許，持搜索票至景平路賭場執行搜索，經警於該處賭場建物之3 樓樓梯間逮捕自外返回之吳瑞陽並於其手提紙袋、手提包內查獲甲基安他命、海洛因、15萬元（千元面額紙鈔）現金、行動電話等物（毒品部分，經105 年度偵字第4091號追加起訴），再於該賭場建物1 樓後院查獲發現警方至該處搜索而自該賭場廁所窗戶逃出之楊長軒（吳瑞陽雇用在該賭場從事打掃等工作，經檢察官偵查認無共犯關係而為不起訴處分），其他自賭場逃出之張立人則於逃出賭場後在停車場衝撞員警後順利逃逸、張鎮源則於逃逸時不慎摔落昏迷送醫，始查知上情。

四、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分

㈠就本案與追加起訴部分分別裁判之理由：

⒈檢察官追加起訴時，法院原則上應受檢察官請求之拘束，對於本案與追加起訴部分合併審理裁判，但合併審理裁判若有妨害訴訟經濟利益、使被告蒙受重大不利益及影響國民對於司法之信賴等情形，法院得例外分別審理裁判。亦即，追加起訴係增加法院審理範圍，往往涉及訴訟經濟、被告利益或國民信賴，倘法院綜合考量訴訟經濟、被告利益或國民信賴等因素，認為合併審理所獲得之利益明顯低於分別審理之利益，得例外分別審理裁判（例如，檢察官於本案將近審理完畢時追加起訴，該追加起訴之犯罪事實與本案無關連，證據亦無共通情事，如本案與追加起訴合併審結，顯然將造成本案延宕，有害於訴訟經濟，此種情形宜分別審理裁判），除此之外，上述數種利益容有衝突的情形，應審慎注意分別審理裁判是否不當損及被告之期待利益（例如分開審判將造成無法達緩刑目的之期待利益者），即不宜分別裁判（臺灣高等法院暨所屬法院103 年法律座談會刑事類提案第31號研討結果要旨參照）。

⒉本案原受理案號係本院104 年訴字第219 號（104 年3 月12日繫屬本院），被告104 年12月21日審判期日（原定辯論終結）未到庭後，經合法傳拘未到，由本院於105 年4 月20日發布通緝，於105 年6 月30日緝獲歸案，於被告緝獲歸案前後，檢察官以下列事實，分別追加起訴：

⑴104 年度偵字第23988 號違反毒品危害防制條例案件（105年度訴字第375 號，105 年4 月13日繫屬本院）：被告基於販賣甲基安非他命及持有海洛因之犯意，於104 年8 月26日上午11時許，在新北市三峽區文成路上某便利商店前，向綽號「阿華」男子，以7 萬元購得海洛因3 包（純質淨重約29.39 公克）、以26萬元購得甲基安非他命1 包（純質淨重481.90公克），於同日下午2 時30分許遭警在新北市○○區○○街00巷00號查獲，並扣得上開毒品，因認被告涉犯販賣第二級毒品未遂、持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪嫌。

⑵105 年度偵字第4091號違反毒品危害防制條例案件（本院105 年度訴字第908 號，105 年8 月22日繫屬本院）：被告基於販賣海洛因、甲基安非他命之犯意，於105 年1 月1 日至同月20日間，向綽號「小馬」買入海洛因5 次、向綽號「阿德」買入甲基安非他命3 次後，於同年月2 日至20日內某3日，分別將海洛因、甲基安非他命販賣予綽號「阿西」等16人，經警於105 年1 月21日晚間9 時至吳瑞陽新北市○○區○○路000 巷00弄0 ○0 號住處查獲，並扣得甲基安非他命2 包（純質淨重共計459.92公克）、海洛因各9 包（純質淨重約30.53 公克），因認被告涉犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品等罪嫌（各16罪）。

⑶【本案追加起訴】105 年度偵字第7254號賭博案件（本院105 年度易字第1343號，105 年8 月22日繫屬本院）：被告自104 年12月底起至105 年1 月20日止，將其位在新北市○○區○○路000 巷00弄0 ○0 號之住處，供作賭博場所，經營賭場營利，經警於105 年1 月21日前往該址查獲，因認被告涉犯刑法第268 條之圖利供給賭博場所罪嫌。

⒊本案起訴事實係被告於103 年9 月間與何紘騰、楊長軒友人間之海洛因、甲基安非他命交易行為、104 年1 月13日與同案被告劉益全共同購入持有海洛因及甲基安非他命（詳事實欄二所示），是本案追加起訴事實（賭博）與本案及其他追加起訴之各事實（販賣、持有毒品），各事實間並無關連、證據亦無共通情形，參酌被告現因販賣毒品罪經判決應執行有期徒刑22年確定，正在執行中，是依首開說明，參酌本案及追加起訴各案案情與審理情形（本案部分，已經本院於105 年12月29日為裁判，含將來可能之上訴程序），為免審理復雜延宕，認宜分別裁判，合先敘明。

㈡證據能力部分：

⒈刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院97年度台上字第563 、1267、4179、67 15 號、97年度台非字第5 號判決要旨參照；臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第30號決議要旨）。被告就本判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力（本院本院卷第73頁），而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之3 等規定，得逕依同法第159 條之5 規定作為證據。

⒉本判決所引用之非供述證據，與本案均具有自然關聯性，且核屬書證或物證性質，查無事證足認有違背法定程式或有偽變造所取得之證據排除事由，自均有證據能力。

二、被告吳瑞陽就其有事實欄二所示之經營賭場抽頭營利之事實，於警詢、檢察事務官詢問、偵訊及審理中均坦承不諱（偵卷第3-8 、11 -12、17-19 、126 、139-141 頁；本院卷第36、67、74-7 7頁），核與證人楊長軒證述情節相符（偵卷第27-31 、13 1-134頁；本院卷第71頁），堪認被告確有同欄所示之營利提供場所及聚眾賭博之行為。又起訴書認被告經營該賭場係自104 年12月底起，惟被告於警詢就其係自105 年1 月2 日起開始在該房屋經營該賭場（偵卷第8 頁），證人楊長軒亦證稱伊係105 年1 月初起至該賭場從事清潔等工作（偵卷第28頁）等語，是依上開事證，被告於該址開始經營賭場之時間，應認係自105 年1 月2 日起算，起訴書此部分記載，應予更正。綜上事證，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為係犯刑法第268 條之圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪。被告以一個營利之目的，而實施供給賭博場所、聚眾賭博之各個舉動，其各個舉動祗係完成一個賭博犯意之接續行為，無從分割為數個行為，雖其行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博數罪名，惟應依刑法第55條規定，依其犯罪情節，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院79年台非字第251號判決要旨參照）。又被告係基於經營該賭場之單一犯意，自105年1月2日至同月遭查獲時止以該房屋經營該賭場，雖其聚集賭客開賭之次數有數次，惟應認均係基於同一經營賭場之犯意下之同一營利意圖反覆營利行為，依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，而為包括一罪之集合犯。

㈡被告前有事實欄一所示之犯罪科刑暨執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本次有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢爰審酌被告所為本件賭博犯行，助長賭風，對社會風氣有不良影響，所為顯屬非是，並兼衡其為本案犯行之動機、犯罪手段、方法、本案犯罪之期間、所得利益及犯後坦承犯行等之一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、沒收部分：按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，刑法第2 條第2 項定有明文，而刑法關於沒收規定，先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公佈並均規定自105 年7 月1 日施行，且刑法施行法第10條之3 第2 項亦配合修規定以「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，是本案就沒收部分，應適用修正後之關於沒收之法律規定。被告所犯罪名，查屬刑法規定之罪名，是本案應適用現行刑法內關於沒收之規定，核先敘明。

㈠按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，刑法第38條之1 第1 、3 項、第38條之2 第1 、2項分別定有明文。

㈡本案依事實欄二所示之犯罪事實，被告係自105 年1 月2 日至起至同月20日止經營該賭場賺取抽頭金營利，被告於警詢、檢察事務官、審理坦承其於該賭場每次開賭日，約可取得抽頭金約1 萬至1 萬5 千元（卷頁詳前），參酌被告經營該賭場期間及開賭頻率（被告於審理稱該賭場約3 至5 日開賭一次、證人楊長軒於警詢及檢察事務官詢問所稱伊係2 至3日至該賭場一次），可推認該賭場於查獲前，於該賭場約開賭4 至9 次，賺得抽頭金約在4 萬至13萬5 千元間。爰依估算方式，取上開估算最低與最高所得中間值，認定其本案經營該賭場犯罪所得，為8 萬元。至於，被告雖稱其每次開賭抽取之抽頭金扣除招待賭客之飲食等支出成本後，約僅獲利5 千元，惟就計算被告經營該賭場之犯罪所得上，該成本支出，亦屬犯罪行為之一部分，含有供犯罪所用之物之沒收性質，是於計算上，應將該等成本逕計入其犯罪所得內，自難將該等成本扣除，附此敘明。

㈢公訴意旨雖認被告經營該賭場獲有犯罪所得15萬元，該15萬元即扣案之15萬元，惟查，被告雖於警詢、偵訊、檢察事務官詢問稱其經營該賭場賺取之抽頭金為15萬元、扣案之15萬元為賭場之金錢（卷頁詳前），然被告於審理否認扣案之該15萬元為賺得之抽頭金，辯稱：該15萬元係其當日下午出門原欲購買30萬元、1 公斤之甲基安非他命毒品，惟僅以15萬元購得半公斤之甲基安非他命（即105 年度偵字第4091號扣案甲基安非他命），待其持毒品返回該賭場即被查獲，扣案之該15萬元係其購買毒品剩餘款項，而其購買毒品之30萬元，係其配偶陳玫琪當時寄放在其處之25萬元及其經營該賭場之抽頭金扣除招待賭客之飲食等支出成本後之5 萬元等語（卷頁詳前），參酌事實欄三所示之本案查獲過程、前段所示之估算本案被告所得理由，尚難認扣案之15萬元確係被告本案經營賭場尚未花用之抽頭金，自難逕將該等款項認作本案犯罪所得而予沒收。

㈣至於扣案行動電話部分，雖或係被告持該等行動電話聯絡賭客至賭場賭博所用之物，惟刑法就賭博罪中，未就該等性質之物有義務沒收之規定，參酌行動電話係現今日常生活中常用之隨身物品，參酌刑法第第38條之2 第2 項規定，尚難認有沒收必要性，爰不予宣告沒收。

㈤綜上所述，被告本案經營該賭場之犯罪所得，應認為8 萬元，且難認已經扣案，爰就該等數額款項，諭知沒收及於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第268 條、第47條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第38條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃冠傑偵查起訴，檢察官歐蕙甄到庭執行職務。

--------------------------附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第 268 條 （圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。

中華民國刑法施行法（民國95年06月14日修正）第 1-1 條中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。