臺灣新北地方法院105年度易字第1600號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 105年度易字第1600號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

何基銘

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第00000 號），本院判決如下：

主文

事實

一、郭彥呈（綽號「大頭」）前於民國105 年2 月28日以於蝦皮拍賣網站佯刊販賣IPHONE 6S 行動電話訊息之方式，詐騙周宜萱新臺幣（下同）1 萬5,000 元得手（郭彥呈此部分犯行經本院以105 年度審簡字第2194號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月確定）。周宜萱不甘受騙，將此情告知友人周少瑋，渠等為誘捕而借用蝦皮拍賣網站使用者「雅雯」名義，於105 年3 月2 日向郭彥呈佯稱欲以1 萬3,500 元購買SONY XPERIA Z5行動電話，郭彥呈並無如實給付商品之真意，竟意圖為自己不法之所有，虛應交易，並將此事告知何基銘，要求何基銘提供帳戶以供匯入詐得款項之用，何基銘明知上情，竟基於與郭彥呈共同詐欺取財之犯意聯絡，提供其不知情之父何晉文之上海商業儲蓄銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱本件帳戶）予郭彥呈使用，郭彥呈遂要求周少瑋將價款匯至本件帳戶，惟周少瑋為誘捕而拒絕，要求當面交付現款及商品（即交易習慣上所稱之「面交」），郭彥呈遂約定於105 年3 月3 日凌晨在位於新北市○○區○○街000 號之7-11超商面交，並以其持用之門號0000000000號行動電話，與何基銘持用之門號0000000000號行動電話（下稱本件行動電話）聯繫，指示何基銘前往取款，何基銘並以本件行動電話與周少瑋聯繫見面細節。而因周少瑋已事先通報警方，警員遂於105 年3 月3 日0 時41分許在上開超商當場逮捕何基銘，並扣得本件行動電話及書寫有本件帳戶帳號之福袋1 個而未遂（郭彥呈此部分犯行經本院以105 年度審簡字第2194號刑事簡易判決判處拘役50日確定）。

二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，是除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，且主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。又按刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 之2 相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。查另案被告郭彥呈於105 年度偵緝字第2170號詐欺案件（下稱另案）偵查中，於105 年8 月22日偵訊時供述被告何基銘本案犯行相關情節之際，係以被告身分為之，未經具結（同日郭彥呈雖曾以證人身分具結，惟以證人身分證述時，並未證述與被告有關事項，此有105 年度易字第1600號卷【下稱易字卷】第52至56頁所附105 年度偵緝字第2170號卷內之當日偵訊【下稱另案偵訊】筆錄可參），對本案被告而言，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，然檢察官當時既以被告身分傳喚郭彥呈應訊，身分並非證人，即與「依法應具結」之要件不合，尚不得逕認無證據能力，倘與警詢等陳述同具有刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，即應例外認為有證據能力，始符立法本旨。酌以郭彥呈於偵訊供述時，經全程錄音、錄影，並查無遭到強暴、脅迫、利誘等外力影響其供述任意性之情形，就當時外在環境及情況加以觀察，可認陳述係在信用性已獲得確定保障之特別情況下所為，確具有較可信之特別情況，且其供述較諸於本院審理時所為證述更為具體、明確，而為證明犯罪事實之存否所必要，揆諸前揭規定及說明，亦應認仍具有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件認定事實所引用除前述郭彥呈另案偵訊筆錄外其餘被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

㈢至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於前揭提供本件帳戶予郭彥呈，及受郭彥呈指示於上開時、地代郭彥呈向周少瑋收受款項等節固均供述在卷，惟矢口否認有何共同詐欺取財未遂之犯行，辯稱：伊不知郭彥呈要進行詐騙云云。經查：

㈠周宜萱因於105 年2 月28日遭郭彥呈詐騙，遂與周少瑋配合警方誘捕犯嫌，而以前述方式向郭彥呈佯稱欲購買行動電話，並與郭彥呈約定面交等節，業據周宜萱及周少瑋於警詢、偵訊時（見臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第5638號卷【下稱偵5638號卷】第13至17、94至95頁）、郭彥呈於另案偵訊時供述及本院審理時證述明確（見易字卷第54、55、90、91、93頁）；又被告提供本件帳戶供郭彥呈作為匯入款項之用，及被告受郭彥呈之指示於上揭時、地代郭彥呈向周少瑋收款，並以本件行動電話作為聯絡郭彥呈及周少瑋之工具等情，亦據被告於警詢、偵訊及本院準備程序供述明確，核與周少瑋於警詢、偵訊時（見偵5638號卷第16、17、94頁反面至95頁）、郭彥呈於另案偵訊時之供述（見易字卷第53、54頁）相符，並有本件行動電話之通聯紀錄附卷可稽（見105 年度偵字第13712 號卷【下稱偵13712 號卷】第6 頁），均堪認定。

㈡郭彥呈於另案偵訊時供稱：被告知要騙人之事，因被告來聊天時，有跟被告講要佯售SONY XPERIA Z5一事，問被告是否願意幫忙收錢等語（見另案偵訊筆錄第54、55頁）。又被告曾提供本件帳戶供郭彥呈向周少瑋收款之用，業如前述，而金融帳戶之申辦並無特殊限制，一般民眾皆可以存入最低開戶金額之方式自由申請開設金融帳戶，並無使用他人帳戶之必要，此為一般日常生活所熟知之常識，故除非有特殊或違法之目的，並藉此躲避警方追緝，實無向他人借用帳戶資料使用之必要，然被告未對郭彥呈不能使用自身帳戶一事提出疑問，即輕率提供本件帳戶供郭彥呈使用，已有可疑；其次，郭彥呈請被告向周少瑋取款之時間係在凌晨時分，且郭彥呈當時客觀上並無不能親自向周少瑋收款之情事，亦據郭彥呈於本院審理時證述在卷（見易字卷95、96頁），然被告未對郭彥呈為何不親自前往一事表示質疑，一昧遵從郭彥呈指示於凌晨時分前往超商取款，已難謂與常情相符；再者，郭彥呈於本院審理時證稱被告知悉郭彥呈案發當時並無工作，全無收入之情（見易字卷94、95頁），則關於郭彥呈如何能取得高價之SONY XPERIA Z5行動電話並出售予他人乙節，被告卻未起疑心，亦屬可疑；況周少瑋偵訊時證稱與被告見面時，曾詢問被告是否為要「面交」之人，被告稱是等語（見偵5638號卷第94頁反面），而「面交」係以銀貨兩訖之方式降低匯款及郵寄貨物之風險，是當交易雙方約定面交時，斷無僅一方交付款項或商品後，他方再另行郵寄商品或匯款，致由一方單獨負擔交易風險之理，然郭彥呈於本院審理時證稱僅指示被告前往收款，並未將買賣標的之行動電話交由被告攜往（見易字卷第95頁），則凡具有一般社會生活經驗之人，理應均能於此際察知事有蹊蹺，然被告仍未置疑，反而向周少瑋稱其係欲進行面交之人，甚與事理有違。再觀被告稱其曾從事電動玩具店員、賭場收錢員、加油站店員等工作等語（見易字卷第100 頁），可知其有相當之工作及社會經驗，然被告對於上開諸多顯而易見且不符常情之處均未懷疑，如非已然知悉郭彥呈意欲向他人詐取財物，當無如此輕率、周密配合之理。是綜合上情，被告提供本件帳戶供郭彥呈取款之用，並遵從郭彥呈之指示前往收款之際，其主觀上確已知悉郭彥呈欲以佯售行動電話之方式向周少瑋詐取財物，足認其與郭彥呈有詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔無訛。

㈢被告雖辯稱其不知郭彥呈欲進行詐欺云云，而郭彥呈於本院審理時，亦改口證稱被告不知情云云，然此除有前述與常理不符之處外，觀諸郭彥呈於本院審理證稱被告知道要進行行動電話買賣等語（見易字卷第91頁），與被告於準備程序時所陳：不清楚郭彥呈要其提供帳戶及收錢之原因為何等語（見易字卷第42頁）已有出入；又郭彥呈同日證稱：當時名下兩支電話是預付卡，不能打，故將被告使用之本件行動電話門號提供給周少瑋等語（見易字卷第92頁），然依郭彥呈所持用之0000000000行動電話通聯紀錄所示，該行動電話門號於案發當時能正常發話、受話，並無所稱無法撥打之情事（見偵13712 號卷第13頁），是郭彥呈此部分證述顯屬不實。郭彥呈於本院審理時有利於被告之證述，既有上開與卷內事證矛盾之處，足見係事後迴護被告之詞，自無從據以為有利於被告之認定。

㈣綜上，本件事證明確，被告所辯，顯屬卸責之詞，要難採信。被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。被告與郭彥呈就上開詐欺取財未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告雖已著手詐欺取財之行為，惟並未取得款項，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈡被告前因⒈施用第二級毒品案件，經本院以102 年度簡字第1342號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月確定；⒉因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度簡字第7076號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月確定；⒊因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度簡字第1613號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月確定，上開⒈、⒊之二罪並經本院以103 年度聲字第2858號裁定應執行刑為有期徒刑6 月確定，與上開⒉之罪接續執行，於103 年10月26日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢爰審酌被告明知郭彥呈意圖詐欺取財，竟提供帳戶供郭彥呈作為收取犯罪所得之用，復依郭彥呈指示前往約定地點取款，所為實屬不該；兼衡被告未坦承犯行之犯後態度、與他人共同實行犯行之分工角色、預計獲取之利益範圍，及國中肄業之智識程度、曾有前述之就業經驗、與母親、妹妹同住、父親長年於國外工作之生活狀況，暨被告之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並為易科罰金標準之諭知，以資處罰。

㈣沒收：

⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⒉扣案之本件行動電話為被告所有作為從事上開詐欺犯行聯絡時所用之物，此據被告於警詢時供述明確（見偵5638號卷第9 頁反面至第10頁），並有本件行動電話門號通聯紀錄在卷可考（見偵13712 號卷第6 頁），自應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第339 條第3 項、第1 項、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1項，判決如主文。

本案經檢察官江祐丞提起公訴，由檢察官何克凡到庭實行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第339 條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。