臺灣新北地方法院105年度訴字第1256號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴字第1256號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

李彥成

選任辯護人

黃慧仙律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第25781 、33156 號），本院判決如下：

主文

事實

一、李彥成明知具殺傷力之制式手槍、子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有具殺傷力之制式手槍及子彈之犯意，於民國105 年3 月間某日，於不詳地點，自真實姓名年籍不詳、自稱「劉家名」（音譯）之友人處，取得「劉家名」為抵債而交付之具殺傷力之捷克CZ廠75P-07型制式半自動手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）、口徑9mm 制式子彈13顆而無故持有之，其後並將上開槍彈放置於車牌號碼00-0000 號自用小客車內。嗣李彥成與曲崇霆（綽號：布丁）發生賭債糾紛並遭砍傷手部，因而對曲崇霆心生不滿，乃於105 年8 月6 日晚間9 時11分許，委請不知情之友人林季穎（另經檢察官為不起訴處分）駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車搭載其前往曲崇霆經常出沒位於新北市○○區○○路0 段000 號之「來吸我活蝦料理阿漢店」找尋曲崇霆，惟未尋得曲崇霆而離去後，李彥成竟復另基於恐嚇危害安全之犯意，於同日晚間10時13分許，自行駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車至新北市○○區○○路0 段000 號對面迴轉並將該車停在路中雙黃線後，即自駕駛座內持上開制式手槍、子彈朝「來吸我活蝦料理阿漢店」射擊7 槍，致該店玻璃門破裂毀損（毀損部分未據告訴），並使店內職員吳秀玲、吳宗芫及事後經吳宗芫轉知上情之負責人劉家漢心生畏懼，以此等加害生命、身體之舉動恐嚇他人，致生危害於吳秀玲、吳宗芫、劉家漢之安全，李彥成開槍完畢旋即離去現場並逃往南部藏匿。嗣於105 年8 月27日下午2 時20分許，為警在新北市○○區○○路000 號美麗心汽車旅館108 室車庫內查獲，並於美麗心汽車旅館108 室內扣得上開制式手槍1 枝及制式子彈6 顆。

二、案經新北市政府警察局新莊分局、板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。查證人曲崇霆、王浩、吳秀玲、吳宗芫、劉家漢於警詢中之證述及同案被告林季穎於警詢、偵查中之供述，為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159 條之3 之規定，惟公訴人、被告李彥成及其辯護人就前開審判外之陳述，於本院審理中均表示同意引為證據，而本院審酌其陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依前開規定，證人曲崇霆、王浩、吳秀玲、吳宗芫、劉家漢於警詢中及同案被告林季穎於警詢、偵查中之陳述，自得為證據。

二、次按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288 條第2 項前段、第165條第1 項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96台上字第6682號判決）。是證人吳秀玲、吳宗芫、劉家漢於偵查中所為之陳述，業經具結，且無顯不可信之情形，自亦得為證據。

三、法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1 項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206 條第1 項之鑑定報告，為傳聞法則之例外；又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外。卷附之內政部警政署刑事警察局105 年10月6 日刑鑑字第1050075932號鑑定書、內政部警政署刑事警察局105年10月11日刑鑑字第1050082209號鑑定書為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，且上開鑑驗書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外情形，均具有證據能力。

四、另本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及其辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，迭經被告李彥成於警詢、偵查及本院審理中自白不諱，核與證人曲崇霆、王浩於警詢中、證人吳秀玲、吳宗芫、劉家漢於警詢、偵查中之證述及同案被告林季穎於警詢、偵查中之供述情節相符，並有捷克CZ廠75P-07型制式半自動手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）、口徑9mm 制式子彈6 顆扣案可資佐證；而在「來吸我活蝦料理阿漢店」遭槍擊後，經警方至現場勘察，於店門對面馬路地面遺留彈殼1 顆，店門外馬路水溝蓋附近遺留彈殼3顆，店門玻璃遭射擊破裂，玻璃上方鐵框有1 個彈孔，背面金屬突起，彈頭未貫穿，店門玻璃有6 個彈孔，背面射出口，店內地面及桌面有大量碎玻璃散佈，餐具臺附近桌面有彈頭1 個，桌旁地面另有包衣1 個，廁所旁地面有鉛心1 個、包衣1 個，餐具臺上方淺色布幔有彈孔1 個，其上有包衣1片，深色布幔上有彈孔1 個，廁所外牆壁有彈孔1 個，廚房牆壁上有彈孔4 個，店內店門玻璃附近桌旁地面有鉛心1 個，有新北市政府警察局板橋分局105 年10月25日新北警板刑字第1053309594號函檢附之板橋分局轄內來吸我活蝦料理店遭槍擊案現場勘察報告（含刑案現場圖、0806槍擊案案發路徑圖、現場照片、監視器翻拍照片、勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表）1份在卷可稽（見105年度偵字第33156號卷第48頁至第103頁）；又上開扣案之槍、彈與遺留於槍擊現場之彈殼4顆、彈頭1顆、包衣3個、鉛心2個等物經送鑑定及比對結果，送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係口徑9mm制式半自動手槍，為捷克CZ廠75P-07型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力，送鑑子彈6顆，認均係口徑9 mm制式子彈，採樣3顆試射，均可搫發，認具殺傷力，送鑑彈殼4顆（現場編號1至4），認均係已擊發之口徑9mm制式彈殼，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，送鑑銅包衣片3個（現場編號12、15、16 )，其來復線特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，送鑑銅包衣片1個（現場編號13 )，其來復線特徵紋痕不足，無法認定與前揭銅包衣片3個（現場編號12、15、16)是否由同一槍枝所擊發，另送鑑槍枝（槍枝管制編號0000000000）試射彈頭、殼，經與新北市政府警察局105年8月10日新北警鑑杰字第1050810102號刑事案件證物採驗紀錄表「來吸我活蝦料理店遭槍搫案」案內證物中彈殼4顆（現場編號1至4)，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所擊發，另銅包衣片3個（現場編號12、15及16 )，其來復線特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所搫發，餘銅包衣片1個（現場編號13 )，其來復線特徵紋痕不足，無法認定是否由該槍枝所擊發，亦有內政部警政署刑事警察局105年10月6日刑鑑字第1050075932號鑑定書、內政部警政署刑事警察局105年10月11日刑鑑字第1050082209號鑑定書各1份在卷可佐（見105年度偵字第33156號卷第104頁至第111頁），此外，復有監視器錄影畫面翻拍照片4張、現場照片6張、車輛詳細資料報表1紙（見105年度他字第4683號卷第23頁至第27頁、第31頁）、自願受搜索同意書1紙、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、查獲手槍照片4張（見105年度偵字第25781號卷第19頁至第23頁、第25頁至第26頁）、0806槍擊案時序表1份、監視器影像與犯嫌相片對照表1紙（見105年度偵字第26398號卷一第174頁至第195頁）在卷可稽；另被告於「來吸我活蝦料理阿漢店」擊發之7顆子彈既可於鐵框、店門玻璃、牆壁上留下彈孔，顯亦具有殺傷力無疑，足認被告之自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。事證明確，被告犯行，均堪認定，應依法論科。

二、至經警方調閱監視器錄影畫面，雖可見車牌號碼00-0000 號自用小客車曾於105 年8 月6 日晚間9 時13分40至45秒出現並停於路邊，嗣再於同日晚間10時13分許出現並停至店家前馬路雙黃線上，此有上開板橋分局轄內來吸我活蝦料理店遭槍擊案現場勘察報告在卷可稽，惟證人王浩於警詢中證稱：其有於105 年8 月6 日晚間10時10分左右在新北市○○區○○路0 段000 號目擊；該白色轎車就直接停在路中雙黃線上，看到該白色轎車從駕駛座車窗外伸出左手持槍朝蝦子料理店開約1 至2 槍後，之後再連續擊發約5 槍後，該白色自小客車即往大觀路3 段與篤行路口方向離去等語（見105 年度偵字第4683號卷第11頁至第12頁），是依目擊證人王浩所述，其於105 年8 月6 日晚間10時10分許在案發現場，確有目擊犯嫌朝來吸我活蝦料理阿漢店開6 至7 槍，此與來吸我活蝦料理阿漢店遭槍擊後，於店門玻璃上方鐵框及店門玻璃上所遺留之彈孔共計7 個相符，而當時在店內之員工即證人吳秀玲於警詢中亦僅稱：案發當時約30分鐘前，我在廚房有聽到店外疑似放鞭炮很大聲的聲音，不知道那時候是否就已經遭人開槍等語（見105 年度偵字第4683號卷第16頁），證人即店內另名員工吳宗芫則未曾證述在來吸我活蝦料理阿漢店於105 年8 月6 日晚間10時13分許遭槍擊前有聽見槍聲或發現該店有遭槍擊之跡象，同案被告林季穎於偵查中亦僅供稱：於105 年8 月6 日晚間9 時11分許其有載被告去案發地點，被告要其停在前面，被告就下車，後面其聽到「碰」一聲很大聲，其嚇一跳，被告上車後其問被告出什麼事，被告說後面出車禍等語（見105 年度偵字第26398 號卷二第13頁至第14頁），是依證人王浩、吳秀玲、吳宗芫之證述及同案被告林季穎之供述，均無從認定被告於105 年8 月6 日晚間9時11分許第一次前往案發現場時即有開槍之舉，輔以被告自始至終均堅稱其係在105 年8 月6 日晚間10時13分許自行駕車前往現場時始有開槍之舉，是應認被告係於105 年8 月6日晚間10時13分許自行駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車至案發地點時始對「來吸我活蝦料理阿漢店」店門射擊7 槍，附此敘明。

三、論罪科刑：

㈠按所謂寄藏槍枝，係指受寄代藏，亦即受他人委託代為保管藏放，行為人持有槍枝、子彈，既係作為借款之擔保，即非受人委託代為保管，應屬單純持有（最高法院94年度台上字第3909號、95年度台上字第3231號、96年度台上字第7378號、99年度台上字第4177號判決意旨參照）。經查，被告取得上開槍彈之緣由，係因「劉家名」欠其15萬元而將上開槍彈交付抵押，並言明有錢會將該槍贖回，而「劉家名」現已死亡等節，業據被告於警詢、偵查中時供述甚明（見105 年度偵字第25781 號卷第9 頁、第40頁、第56頁），足認本件被告持有上開槍彈，既係為擔保其借予「劉家名」金錢之債務，依上開判決意旨，自屬為自己持有，而非受他人之託，為他人保管藏放，應認係「持有」而非「寄藏」。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可持有制式手槍罪、同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪及刑法第305 條恐嚇危害安全罪。

㈡再按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號、92年台上字第2121號判決意旨參照）。查被告非法持有具殺傷力多數同種類之子彈，係以一故意行為侵害同一法益，依上開說明，屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題。又被告同時持有制式手槍、子彈，則因係兩種不相同種類客體，屬於以一行為同時觸犯未經許可持有制式手槍、未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有制式手槍罪論處。

㈢又被告以一開槍恐嚇行為，同時恐嚇吳秀玲、吳宗芫、劉家漢三人，觸犯構成要件相同之罪，為同種想像競合犯，亦應依刑法第55條之規定，從一恐嚇危害安全罪論處。

㈣又被告所犯上開未經許可持有制式手槍及恐嚇危害安全罪二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。

㈤爰審酌槍枝、子彈之非法持有，危害人身安全及社會秩序至鉅，而為國法懸為厲禁，並經各類教育及傳媒宣導週知歷數十年，被告應無不知之理，詎猶未經許可持有制式手槍、子彈，其所為自應受有相當程度之刑事非難，且僅因其與曲崇霆間之糾紛，不思循合法途徑處理，即至曲崇霆經常出沒之店家開槍恫嚇，顯然欠缺守法觀念，其所為除對吳秀玲、吳宗芫、劉家漢等人造成極大之心理恐懼外，亦嚴重影響社會治安，兼衡被告持有槍、彈之數量非鉅，且犯後始終坦承犯行，其智識程度為高職肄業，家庭生活經濟狀況勉持（見警詢調查筆錄之記載），及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，就恐嚇危害安全罪所宣告有期徒刑部分，諭知如易科罰金之折算標準。

四、扣案之捷克CZ廠75P-07型制式半自動手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）、口徑9mm 制式子彈3 顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具殺傷力，已如前述，屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1 項之規定，於持有制式手槍罪項下宣告沒收。另上開槍彈亦為供被告犯恐嚇危害安全罪所用之物，屬違禁物，亦應一併於恐嚇危害安全罪項下宣告沒收。至另扣案具殺傷力之口徑9mm 制式子彈3 顆，已因送內政部警政署刑事警察局鑑定時試射擊發致失子彈之效能，已不具殺傷力，另經被告於上揭時地擊發之制式子彈7 顆，亦因經被告擊發致失子彈之效能，所遺留之彈殼、彈頭、包衣、鉛心均不具殺傷力，均非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第第305 條、第55條、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項、第50條第1 項但書第1 款，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉恆嘉提起公訴，經檢察官詹啟章到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。