臺灣新北地方法院105年度訴字第166號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第166號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

蔡宗德

選任辯護人

周信亨律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第741 號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡宗德明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得持有、販賣或意圖販賣而持有，另海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，亦不得持有，竟分別為下列犯行：

㈠基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104 年8 月9 日15時許，在其位於新北市○○區○○路0 段0 巷0 號3 樓之居所內，以新臺幣（下同）1 萬2 千元之對價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子販入第二級毒品甲基安非他命5 包（均呈白色晶體狀，合計驗前淨重18.95 公克，驗餘淨重18.8863 公克，純度為99.9％）而持有之，擬以每公克1 千元之價格出售牟利。

㈡另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於104 年8 月9 日或10日某時，在其上開居所內，自真實姓名年籍不詳綽號「阿祥」之友人處收受海洛因1 包（呈白色粉末狀，驗前淨重0.317 公克，驗餘淨重0.3114公克），代為保管而持有之。

㈢嗣蔡宗德於104 年8 月11日20時許，在新北市○○區○○路0 段0 巷0 號前，因另案通緝為警查獲，並在其隨身手提紙袋內扣得上開未及售出之甲基安非他命5 包、代為保管之海洛因1 包，及在其上開居所內扣得其所有之電子磅秤1 台、分裝袋1 大包、販毒帳冊3 紙等物，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被告蔡宗德及辯護人均於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第71頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

二、認定本案犯罪事實之證據及理由：

㈠上揭事實，業據被告於警、偵訊及本院審理時坦承不諱，並有甲基安非他命5 包（均呈白色晶體狀，合計驗前淨重18.95 公克，驗餘淨重18.8863 公克，純度為99.9％）、海洛因1 包（呈白色粉末狀，驗前淨重0.317 公克，驗餘淨重0.3114公克）、電子磅秤1 台、分裝袋1 大包、販毒帳冊3 紙等物扣案可稽，且有現場蒐證暨扣案物照片共22張在卷可憑（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第5946號偵查卷〈下稱偵卷〉第16-27 頁），又上開白色晶體5 包、白色粉末1 包經送鑑定結果，確實分別含有第二級毒品甲基安非他命（純度為99.9％）、第一級毒品海洛因成分等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心104 年11月20日航藥鑑字第00000000號、第00000000Q 號毒品鑑定書各1 份附卷可考（見偵卷第79-81 頁），足認被告之自白與事實相符。

㈡再查，被告係以1 萬2 千元之對價，向綽號「阿龍」之不詳男子販入上開甲基安非他命5 包（合計驗前淨重18.95 公克，驗餘淨重18.8863 公克，純度為99.9％），且被告販賣甲基安非他命之價格係以每公克1 千元計算，業據被告供述在卷，則上開甲基安非他命5 包預計可獲得出售金額為18,950元（計算式為：18.95 ×1,000 ＝18,950），高於販入金額，顯見被告可從中賺取差價，其有營利之意圖甚明。是以，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品未遂、持有第一級毒品等犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得持有、販賣或意圖販賣而持有；另海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，亦不得持有。又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年11月6 日101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。本件被告基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意販入扣案之甲基安非他命5 包時，已著手實行販賣第二級毒品之犯行，惟於未及售出之際，即為警查獲而未能得逞，參諸前揭說明，自應僅屬販賣未遂。

㈡是核被告所為，事實欄一㈠部分係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，事實欄一㈡部分係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。被告本件意圖營利而著手販賣第二級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟此既與其販賣第二級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第二級毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有第二級毒品部分，不另論罪。又被告係於不同時間，向不同之人取得上開甲基安非他命5 包及海洛因1 包，持有之原因亦完全不同（甲基安非他命部分擬予出售牟利，海洛因部分係代友人保管），其所犯上開販賣第二級毒品未遂、持有第一級毒品等2 罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰，公訴意旨認屬想像競合犯，容有誤認，併此敘明。

㈢查被告曾於95、96年間因犯竊盜案件共9 次，經法院分別判處應執行有期徒刑1 年8 月、應執行有期徒刑10月及有期徒刑8 月確定，入監接續執行後，於99年10月30日假釋出監，100 年7 月2 日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案2 件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除被告所犯販賣第二級毒品未遂罪法定本刑無期徒刑部分不得加重外，應各依刑法第47條第1 項規定加重其刑。關於事實欄一㈠部分，本件被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑；又被告就上開販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，該部分並依刑法第70條、第71條第1 項規定先加後減並遞減之（無期徒刑部分不得加重）。

㈣爰審酌被告貪圖不法利益，販入第二級毒品甲基安非他命，欲伺機出售牟利，危害他人身心健康，又非法持有第一級毒品海洛因，其上開行為對於社會風氣、治安均有潛在之危害性，所為實不足取，惟念其於犯罪後坦承全部犯行，態度良好，所販入及代為保管而持有之毒品數量非鉅，兼衡其智識能力（教育程度為國中畢業）、家庭經濟狀況（小康）、犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第一級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈤沒收部分：

⑴關於事實欄一㈠犯行，扣案之甲基安非他命5 包（合計驗前淨重18.95 公克，驗餘淨重18.8863 公克，純度為99.9％），均係被告所有，擬用以出售牟利之第二級毒品，業據被告坦承在卷，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不論屬於犯人與否，均沒收銷燬之（包裝上開毒品之包裝袋，其與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬毒品危害防制條例第18條第1 項前段所規定之違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收銷燬之，附此敘明），至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另扣案之電子磅秤1 台、分裝袋1 大包、販毒帳冊3 紙（見偵卷第34、36、38頁），均為被告所有，供其犯販賣第二級毒品未遂罪所用或犯罪預備之物，此據被告於警詢及本院準備程序時所自承，均依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收之。

⑵關於事實欄一㈡犯行，扣案之海洛因1 包（驗前淨重0.317公克，驗餘淨重0.3114公克），係被告代友人「阿祥」保管而持有之物，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否，均沒收銷燬之（包括包裝上開毒品之外包裝袋），至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

⑶另警方於上揭時、地查獲被告時，固一併扣得被告所有之第三級毒品愷他命1 包（驗前淨重1.465 公克，驗餘淨重1.4645公克）、安非他命吸食器2 組、行動電話2 支、記事紙10紙（見偵卷第32、33、35、37、39-44 頁）等物，惟被告否認該等物品與其本件犯罪有關，公訴人亦未提出證據證明該等扣案物與被告上開犯行有何關連，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第11條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳漢章偵查起訴，由檢察官郭耿誠到庭執行公訴。