臺灣新北地方法院105年度訴字第729號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第729號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

張育昆

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第10923 號、105 年度毒偵字第4798號），本院判決如下：

主文

事實

一、張育昆前因施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院以93年度桃聲字第111 號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國93年11月15日執行完畢釋放出所，並經國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署以93年園檢甲字第200 號為不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，①因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第3489號判決處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定；②因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第4719號判決處有期徒刑4 月、4 月、8 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；③因施用毒品案件，分別經本院以97年度簡字第1353號、97年度簡字第2201號、臺灣臺北地方法院以97年度簡字第1346號判決處有期徒刑6 月、6 月、6月確定，上開①至③案經本院以98年度聲字第1548號裁定合併定應執行有期徒刑3 年8 月確定。④因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第7889號判決處有期徒刑5 月確定；⑤因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第2612號判決處有期徒刑5 月確定，上開④、⑤案則經臺灣臺北地方法院以98年度聲字第3394號裁定合併定應執行有期徒刑8 月確定，並與上開應執行有期徒刑3 年8 月接續執行，於101年6 月19日縮短刑期假釋付保護管束出監（其後至101 年8月7 日執行拘役50日），於102 年4 月1 日有期徒刑假釋付保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟於前案因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再次因施用毒品案件經法院判決罪刑確定後，而分別為下列犯行：

㈠基於施用第二級毒品之犯意，於105 年4 月4 日晚間7 時許，在其位於新北市○○區○○路000 巷00號3 樓之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燃燒加熱吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈡復基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於105年4 月4 日晚間8 時許，使用廠牌為SAMSUNG 之金色行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）內安裝之「Pal+」通訊軟體，與真實姓名、年籍不詳之綽號「宏耶」成年男子聯繫約定欲購買價值新臺幣（下同）30萬元之甲基安非他命等事宜後，即依約於105 年4 月5 日中午12時20分許，駕駛車牌號碼000-0000號之自用小客車前往新北市三重區龍門路某全家便利商店前與「宏耶」見面後，向「宏耶」購買第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重999.29公克，純度約95％，驗餘淨重999.24公克，驗餘純質淨重約949.28公克）而持有之。

㈢另基於施用第一級毒品之犯意，於105 年4 月5 日中午12時31分許因駕車超速為警攔查前之同日某時許，在國道一號高速公路某處，以將海洛因捲入香菸內燃燒吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣張育昆於105 年4 月5 日中午12時31分許，駕駛上開自用小客車行經國道一號高速公路南下28.8公里處，因超速駕駛且拒絕警方攔查，駕車逃逸行駛至新北市○○區○○○道0 段000 號前之人行道，因恐其持有上開向「宏耶」購得之甲基安非他命一事為警查獲，即將該包毒品朝車外丟棄，而為警當場查扣，復經張育昆同意執行搜索，於同日下午2 時30分許扣得上開金色行動電話1支，始悉上情。

二、案經國道公路警察局第一公路警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第159 條之5分別定有明文。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告張育昆及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第42頁），且被告、辯護人及檢察官均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自有證據能力。

二、犯罪事實之認定：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱，並有國道公路警察局第一公路警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及自願受搜索同意書各1 份附卷可稽，復有上開甲基安非他命1 包及金色行動電話1 支扣案可佐，又被告於105 年4 月5 日下午2 時許親自排放、彌封尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，而扣案之白色結晶塊1 包（驗前淨重999.29公克、純度約95％、驗餘淨重999.24公克、驗餘純質淨重約949.28公克）經送鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分等節，亦有內政部警政署國道公路警察局偵辦毒品尿液檢體對照表（檢體編號：Z-08號）、台灣檢驗科技股份有限公司105 年4 月15日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Z-08號）及內政部警政署刑事警察局105 年4 月29日刑鑑字第1050030744號鑑定書各1 份存卷可憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡至公訴意旨雖認被告向「宏耶」購得本件扣案甲基安非他命之金額及數量，與一般施用毒品者僅購買低額、少量且僅可供1 日或數日施用之份量迥異，且徒留物證，致增加日後為警查獲時遭追究相關毒品罪責及承擔沒收毒品損失之風險，與上述一般施用毒品者購買毒品之常情顯有違背，是被告持有本件扣案甲基安非他命，應非單純僅供己施用毒品所必需，而與販賣毒品者之諸多表徵相合，堪認被告應係意圖營利而販入上開毒品，欲伺機販賣以牟利甚明，是被告此部分所為應係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪等語，惟查：

⒈按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行，故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號判決意旨參照）。次按，毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較優的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之，從而自難僅因被告取得毒品之數量，即推論其必有營利之意圖。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，行為人是否具有販賣之意圖，乃以有相當之客觀事實，足以表明其主觀意念之遂行性及確實性，且應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合判斷認定。

⒉訊據被告於警詢時原供稱：扣案的安非他命是伊與他人合資買來要自己吸食等語（見偵卷第13頁），之後於本院準備程序時則辯稱：扣案的毒品全部是伊自己要施用的，伊1 次買很多可以吃很久，可以避免常常被警察抓，警詢時說「合購」是因為警察說伊沒辦法1 個人吃這麼多毒品，伊才說是跟別人一起買的等語（見本院卷第41頁），則被告就本件扣案甲基安非他命是否為其與他人合資購買一節，前後所述雖有不一，然其於警詢及本院審理中均堅詞否認有何販賣第二級毒品以營利之意圖，且被告本件為警查獲後，於105 年4 月5 日下午2 時許親自排放、彌封尿液送驗，檢驗結果確呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應一情，亦經本院認定如前，且被告自93年間起迄今已有多次因施用第二級毒品案件經判處罪刑之情事，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，足見被告確實長期染有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習，俱徵被告前揭辯稱其持有扣案甲基安非他命之原因係與他人合資或單獨購入而供己施用，並無販賣以營利之等語，尚非全然無據，況且購買毒品之人，其各次購買之毒品數量、品質，因雙方資力、可提供數量、市場行情等之不同，價格自生差異，尤以染有施用毒品惡習者，為維持個人之長期需求，乃以一次購入大量毒品以求取得較優惠之價格，或考量分次購買增加為警查獲之風險等因素，亦與情理無悖，是被告供稱其一次購入本件扣案甲基安非他命可避免常遭警方查緝等語，尚與事理無違，此外，被告為警查獲時，除扣得上開甲基安非他命1 包及金色行動電話外，並未扣得販毒帳冊及磅秤、分裝杓或分裝袋等可供販毒使用之器具，卷內復無相關毒品交易對象之證述或被告與他人論及毒品交易而相互聯繫之通聯紀錄、通訊監察譯文等證據資料，從而，本件既無足以明確認定被告確有販賣毒品營利意圖之客觀積極證據，自難僅憑被告遭查扣之甲基安非他命毒品數量較多，即遽認被告主觀上存有意圖販賣第二級毒品以營利之犯意。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告所為施用第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級毒品等犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之依據：

㈠核被告所為如事實欄㈠所示，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；如事實欄㈡所示，係犯同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；如事實欄㈢所示，則係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告上開施用海洛因及甲基安非他命前持有各該毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所為上開3 罪，犯罪之時間及地點不同，在刑法評價上，各具獨立性，顯然犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄一所示刑之宣告及執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈡又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人有販賣毒品行為，則嗣後之破獲與其之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院101 年度台上字第4856號判決意旨參照）。查被告固於本院準備程序時供稱：「宏耶」叫林志鴻，這是他的本名，伊在警詢時還不知道他的真實姓名是什麼，是後來「宏耶」被抓了，新莊分局的警察有提訊伊，伊才知道他叫林志鴻，檢察官也有問伊有關林志鴻的事等語（見本院卷第42頁），然該毒品上游林志鴻係由新北市政府警察局刑事警察大隊報請新北地檢署指揮偵查，且透過通訊監察之方式偵辦，於被告在新北市政府警察局新莊分局製作警詢筆錄供出「宏耶」即林志鴻前，新北地檢署已掌握林志鴻之相關資料一節，有新北地檢署106 年3 月30日新北檢兆盈105 偵22759 字第311881號函1 紙在卷可參（見本院卷第83頁），故本件係在被告供出林志鴻為其毒品上游之前，調查或偵查犯罪之公務員已依通訊監察所得之確切證據，合理懷疑林志鴻有販賣毒品行為而將之列為查緝監聽對象，並非因被告之供述而查獲，依前揭說明，本件被告所為有關毒品來源之供述與查獲毒品上游林志鴻之間，即欠缺先後且相當之因果關係，本件自無依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑之餘地。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因及甲基安非他命均為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康，且極易成癮，於歷經觀察、勒戒程序後，曾因施用毒品犯行經法院論罪科刑確定，仍未能完全戒絕毒癮而再犯本件施用第一、二級毒品罪，除顯見其戒毒意志不堅外，更漠視法令進而持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡被告本件持有甲基安非他命之數量及純質淨重，暨其持有、施用毒品犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，復就其所犯不得易科罰金之罪（即施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪），定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。

㈣沒收之說明：

⒈查被告行為後，刑法有關沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行生效，依修正後刑法第2 條第2 項規定，關於沒收適用裁判時之規定，而無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，且為因應上開刑法沒收規定之修正，毒品危害防制條例第18條及第19條亦於105 年5 月27日修正，同年6 月22日公布，並於同年7 月1 日施行，刑法施行法第10條之3 第2 項亦增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」由上可知前開新修正毒品危害防制條例及刑法之相關沒收（銷燬）規定於本案應予直接適用。

⒉扣案之甲基安非他命1 包，係被告如事實欄一、㈡所示持有之第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，於該罪之主文項下宣告沒收銷燬，而包裝上開甲基安非他命之包裝袋1 個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應當整體視之為毒品，爰連同毒品併予宣告沒收銷燬。至因鑑驗用罄之甲基安非他命0.05公克部分，既已滅失，即無庸另為沒收銷燬之諭知。又被告於本案係使用扣案廠牌為SAMSUNG 之金色行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）內安裝之「Pal+」通訊軟體，與「宏耶」聯絡購買甲基安非他命等事宜一節，業據被告於警詢及本院準備程序時供承：伊是使用扣案的三星金色手機，以通訊軟體「Pal+」跟「宏耶」聯絡購毒事宜，該手機是伊平常在使用的行動電話等語屬實（見偵卷第15頁、本院卷第41頁），是該金色行動電話係被告所有用以犯持有毒品犯罪所用之物，自應依刑法第38條第2 項前段之規定，於該持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之主文項下宣告沒收。

⒊至警方雖另於上開時、地搜索扣得黑色行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、粉紅色行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）等物，依卷內事證無從認定與被告本件犯行有關，且檢察官復未能進一步提出證據證明上述扣案物與被告本件犯行有何關聯，爰均不於本案宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官莊勝博偵查起訴，由檢察官歐蕙甄到庭執行公訴。