臺灣新北地方法院105年度重訴字第6號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度重訴字第6號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

黃國森

選任辯護人

胡智忠律師（法律扶助）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第31223號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃國森明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造、持有，竟於民國104 年10月間，在新北市三重區某道具槍商店，購入道具槍1 枝，相隔1 、2 週後再透過網路購入土造金屬槍管1 枝（阻鐵已車通），隨即基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯意，在其不知情之友人位於新北市○○區○○路00號住處，將該槍管換裝至前開道具槍上，將該道具製造成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），並持往位於桃園市八德區之大安公墓石獅子後方草叢藏放而持有之。嗣於104 年11月8 日15時30分許，警方追查黃國森所涉另案槍擊案件，黃國森在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其製造、持有本案改造手槍前，即自願帶同警方前往大安公墓起出上開改造手槍及子彈2 顆（子彈均不具殺傷力），並於警詢時供承有製造改造手槍之情事，而自首報繳全部槍枝，進而接受裁判，經警扣得上開改造手槍1 枝，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1 項亦有明文。本判決後述所引之新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表，均係被告黃國森以外之人於審判外所為之書面陳述，當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第89至90頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，上揭證據資料，自均有證據能力。

二、又依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9 月1 日法檢字第0000000000號函釋）。而內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9 月9 日檢文允字第0000000000號函示在案。是卷附內政部警政署刑事警察局104 年11月27日出具之刑鑑字第0000000000號鑑定書，雖係由新北市政府警察局新莊分局移送鑑定，依前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206 條所出具之上揭槍彈鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159 條第1 項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決意旨參照) 。

三、另本院引用作為積極證據之扣案物照片，屬物證性質之書面證據，當事人及辯護人於本院踐行準備程序及相關調查證據程序時均未表示爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開書證並無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院移審訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見104 年度偵字第31223 號卷一第9 至11、137 頁、同卷二第31頁正反面、本院卷第56至58、88、108 頁），復有新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（見104 年度偵字第31223 號卷一第27至28頁），及扣案之改造手槍1 枝（含彈匣1 個）可資為證。而上開改造手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」等語，此有該局104 年11月27日出具之刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份及所附扣案物照片14張在卷可按（見同上卷二第8 至11頁反面），足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。至起訴書雖指被告係以鑽孔機自行貫通槍管之手法製造槍枝云云，惟此部分主要係依據被告警詢及偵查中之自白（見104 年度偵字第31223 號卷一第11、137 頁），然被告嗣於偵查及本院開庭時翻異其詞，改稱：伊係購入阻鐵已車通之槍管，將該槍管換裝至道具槍上等語（見104 年度偵字第31223 號卷二第31頁反面、本院卷第56至57、89、107 頁），縱本案另扣到相關工具，但此並不足以補強被告先前警偵自白，基於罪疑唯輕原則，故認被告係購入阻鐵已車通之槍管後，將該槍管換裝至道具槍上手法製造手槍。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度台上字第2857號判決意旨可資參照）。被告將原不具有殺傷力之道具槍，換裝上阻鐵已車通之槍管，將該槍枝改造成可發射子彈具有殺傷力之槍枝，依前揭說明，其改造行為，當屬製造無疑。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪。又被告製造該槍枝前，持有槍枝主要組成零件之槍管行為，係製造槍枝之階段行為；其非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝後，進而持有之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）至起訴書指被告所為本案犯行應論以累犯云云，惟按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限。假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第1 項撤銷其假釋者，不在此限，刑法第78條、第79條第1 項分別定有明文。查被告前雖因違反藥事法等案件，經法院分別判處有期徒刑之罪刑後，嗣經臺灣桃園地方法院以101 年度聲字第3512號裁定定應執行有期徒刑4 年1 月確定（下稱甲刑期），經入監執行後，甫於103 年8 月15日縮短刑期假釋出監併付保護管束，原應於103 年11月26日保護管束期滿，惟被告於屬假釋期間內之103 年10月間某日，因涉有故意違犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈等罪嫌，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第9096號提起公訴，此有前揭起訴書（見本院卷第49至53頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，而現距被告原103 年11月26日之假釋期滿日復尚未逾3 年，是倘被告因前述另案判決受有期徒刑以上刑之宣告，且該另案判決確定6 個月內，仍未逾前揭假釋期滿日起算3年，則被告前揭假釋宣告當應依法撤銷，並須再入監執行假釋時所餘之殘刑後，始能謂甲刑期執行完畢，現顯難認甲刑期是否已確定執行完畢，故本案暫不論以累犯，附此敘明。

（三）按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段定有明文，而此規定乃刑法第62條但書所指之特別規定，自應優先適用。經查，被告於本院移審訊問時供稱：伊為警查獲，是因為警方在追緝伊涉嫌槍擊案件，警方查獲伊時，伊身上並沒有本案改造手槍，是後來伊主動跟警方說伊有1 把槍枝，但不在伊身上，伊把槍枝藏匿在大安公墓，伊並帶警方去大安公墓取出該把槍枝，當時警方只掌握伊104 年8 月6 日開槍的事情，並不知道伊還有本案改造手槍等語（見本院卷第57頁）；核與證人即承辦員警李中明於本院審理時證稱：本案是警方先在鶯歌查獲王傳章後，被告回來，警方只在被告身上查獲第一、二級毒品，本案改造手槍是被告帶著警方去大安公墓取出的；警方會查緝被告，是因為被告先前在新莊有開過槍，本案改造手槍藏槍的地點，是被告主動跟警方說的，被告有說他先前開槍的槍枝不在他那邊，他要交出的槍枝是另1把槍枝，後來經過鑑定，也確認本案改造手槍不是被告之前開槍的槍枝；在此之前，警方掌握的線報就是之前被告在新莊涉及槍擊案，被告有開過槍，身上持有槍枝等語（見本院卷第102 至104 頁）大致相符。而被告於警詢時並坦承其有改造扣案槍枝之事（見104 年度偵字第31223 號卷一第9 至11頁）。是以，堪認本案員警原意在追查被告持另一把槍枝所涉槍擊案件，警方事先並不知道被告持有、製造本案改造手槍之事，被告在其上開持有、製造槍枝犯行為有偵查犯罪職權之機關或個人發覺前，主動向員警坦承並帶同員警前往其藏放槍枝之大安公墓，起出上開槍枝交付警方，而自首報繳全部槍枝，進而接受裁判，自符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定減輕或免除其刑之要件。而本案被告雖符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，惟參酌其製造槍枝手法、持有槍枝期間，暨其犯罪情節、犯罪對社會治安之危害及其自首報繳所能防止槍彈氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，然因槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段係減輕同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，其減輕得減至3 分之2 ，爰依法減輕。

（四）爰審酌被告未經許可製造上開改造手槍，進而持有之，對於社會治安已構成相當危害，兼衡其犯罪之動機、目的、製造槍枝手段、持有該槍枝期間，及其小學肄業之智識程度（有被告個人戶籍資料1 份在卷可參）、入監前業工而月薪約新臺幣4 萬多元之生活狀況（此經被告於本院移審時陳明在卷），及其犯後始終坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

（五）按104 年12月30日修正公布、並自105 年7 月1 日施行之刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，此即明文規範因沒收無涉刑罰法律內容利或不利之實質變更，而應直接適用裁判時之規定。依此，扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，應依修正後刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至扣案之子彈2 顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定，均不具殺傷力，有該局104 年11月27日出具之刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可查（見104 年度偵字第31223 號卷二第8 至11頁反面），並非屬違禁物，爰不予宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第42條第3 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃玥婷偵查起訴，由檢察官張慶林到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。