臺灣新北地方法院105年度訴字第74號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　 105年度訴字第74號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

蔡宗倫

指定辯護人

本院公設辯護人 湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第17840 號、104 年度毒偵字第4569號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡宗倫前於民國87年間，因施用毒品案件，經本院以裁定送觀察、勒戒後，於87年10月9 日入臺灣臺北看守所附設勒戒所執行觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月31日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以87年度偵字第22417 號處分書為不起訴處分確定；又於89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第5034號裁定送觀察、勒戒後，於89年8 月24日入臺灣臺北看守所附設勒戒所執行觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於89年9 月18日釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第5735號處分書為不起訴處分確定；又於89年間，因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年1 月30日入臺北看守所附設勒戒所執行強制戒治，於90年2 月2 日轉入臺北戒治所執行強制戒治，於90年10月19日強制戒治執行完畢，並經本院以90年度易字第286 號判決判處有期徒刑10月確定。又於103 年間，因施用毒品案件，經本院以103 年度簡字第2672號簡易判決判處有期徒刑4 月確定，於103 年10月21日易科罰金執行完畢。詎仍不思悔改，明知甲基安非他命、愷他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品、第三級毒品，依法不得持有、施用，竟於下列時、地，分別為下列行為：

㈠基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104 年6 月11日前後某日，在新北市三重區龍門路與龍濱路口之統一超商便利商店前，自真實年籍姓名不詳綽號「阿龍」之成年男子（下稱「阿龍」）處，取得第三級毒品愷他命1 包（淨重47.6590 公克、純質淨重39.6999 公克），而持有之。

㈡基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104 年6 月18日凌晨6 時許，在新北市五股區新五路附近某加油站，自真實年籍姓名不詳綽號「阿東」之成年男子（下稱「阿東」）處，取得第二級毒品甲基安非他命1 包（合計淨重519.94公克、合計純質淨重499.14公克），而持有之。

㈢復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年6月18日上午10時許，在其位於新北市○○區○○○路00號15樓住處之地下停車場內，將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

㈣嗣於104 年6 月18日下午4 時50分許，在上址地下停車場內，在其所有之車牌號碼000-0000號自用小客車內因形跡可疑為警盤查而遭查獲，並在該自用小客車內扣得如附表二所示之物。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、事實欄一㈠、㈡部分：上開犯罪事實，業據被告蔡宗倫於警詢時、偵查中、本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第17840 號卷〈下稱偵卷〉第9 頁、第61頁背面至第62頁、本院105 年度訴字第74號卷〈下稱本院卷〉第54頁、第74頁背面），扣案之淡黃色晶體3 包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，驗前總毛重536.02公克（包裝塑膠袋總重約16.08 公克），驗前總淨重約519.94公克，隨機抽取1 包鑑定，淨重500.80公克，取0.07公克鑑定用罄，餘500.73公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約96% ，推估甲基安非他命之驗前總純質淨重約499.14公克，此有該局104年7 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 紙在卷可證（見偵卷第89頁）；扣案之白色結晶1 袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，毛重49.2900 公克（含1 袋），淨重47.6590 公克，取樣0.1242公克，驗餘淨重47.5348 公克，檢出愷他命成分，純度為83.3% ，純質淨重39.6999 公克，此有該局104 年7 月31日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號鑑定書各1 紙在卷可證（見偵卷第90頁至第91頁），復有扣案毒品照片、查扣現場照片共16張可證（見偵卷第47頁至第50頁、第55頁至第59頁），被告自白應與事實相符，堪予採信。

二、事實欄一㈢部分：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第9 頁、第61頁背面、本院卷第54頁至第54頁背面、第56頁、第74頁背面），且被告於104 年6 月18日晚間7 時30分許為警採集尿液，經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法為確認檢驗結果，呈毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：103027號）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年7 月7 日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：103027號）各1 紙在卷可稽（見偵卷第81頁、第83頁）；另扣案之玻璃球吸食器1 個，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，經乙醇沖洗，檢出甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心104 年7 月31日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷足憑（見偵卷第90頁），足認被告上開自白核與事實相符，堪以採信。

㈡關於被告施用甲基安非他命所用之毒品，被告於偵查時陳稱：扣案的甲基安非他命是「阿東」給伊的，丟了一大包，伊自己又分裝成3 包，驗尿報告顯示的甲基安非他命陽性反應是伊另外施用的，並不是以扣案的毒品施用等語（見偵卷第62頁、第96頁），惟被告於本院審理時復改稱：104 年6 月18日該次施用甲基安非他命，是從扣案的兩小包甲基安非他命中取出來吸食的云云（見本院卷第74頁背面），然查，偵查中距離案發時較近，被告當時記憶應較清晰且合於真實，本件審理時距離案發時業已1 年餘，被告所陳自有誤記之可能，是本件應以被告於偵查時所述為準，認被告施用之甲基安非他命應係非扣案之甲基安非他命內所抽取，併此敘明。

㈢按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議要旨參照）。被告前於87年間，因施用毒品案件，經本院以裁定送觀察、勒戒後，於87年10月9 日入臺灣臺北看守所附設勒戒所執行觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月31日釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第22417 號處分書為不起訴處分確定；又於89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第5034號裁定送觀察、勒戒後，於89年8 月24日入臺灣臺北看守所附設勒戒所執行觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於89年9 月18日釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第5735號處分書為不起訴處分確定；又於89年間，因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年1 月30日入臺北看守所附設勒戒所執行強制戒治，於90年2 月2 日轉入臺北戒治所執行強制戒治，於90年10月19日強制戒治執行完畢，並經本院以90年度易字第286 號判決判處有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可查，則被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內已再犯施用毒品犯行，復犯本件之施用毒品罪，則本件犯行距前次觀察、勒戒釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

三、本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠核被告事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年以內，各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項加重其刑。

㈣爰審酌被告前有施用毒品前科，明知甲基安非他命、愷他命為違禁物，卻仍未經許可無故持有第二級毒品、第三級毒品，其行為應嚴予非難，及曾犯施用毒品案件，經法院論罪科刑，又犯本件施用第二級毒品罪，亦屬不該，及其此部分所犯屬自戕行為與其犯後均坦承犯行，兼衡其持有甲基安非他命、愷他命數量、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，就被告所犯事實欄一㈠、㈢之犯行部分，並均諭知易科罰金之折算標準。另就定應執行刑部分，刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：

一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，查被告所犯告所犯事實欄一㈠、㈢犯行與事實欄一㈡犯行，分別為得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1 項第1 款之規定，僅就被告所犯事實欄一㈠、㈢所示之罪，定其應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈤沒收：

⒈刑法施行法第10條之3 於104 年12月30日增訂，再於105年6 月22日修正公布，並於105 年6 月24日施行。又刑法第2 條、第11條及第38條於104 年12月30日修正公布，並均自105 年7 月1 日施行。依修正後刑法施行法第10條之3 第2 項之規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」、修正後刑法第11條：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」、修正後刑法第2 條第2 項之規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，惟毒品危害防制條例第18條亦於105 年6 月22日修正，且依同條例第36條修正後之規定，亦自105 年7 月1 日施行，故關於本案於105 年3 月16日查扣之第二毒品部分，應逕行適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項沒收銷燬之規定。又刑法第38條2 項修正為「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，將原為職權沒收之犯罪所得事項，增訂第38條之1 另為規範，且依修正後刑法第2條第2 項沒收應適用裁判時法律之規定，是關於本案供犯罪所用之物部分，亦應逕行適用修正後刑法第38條第2 項之規定，合先敘明。

⒉扣案如附表二編號1 所示之甲基安非他命3 包，屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於持有第二級毒品項下併予宣告沒收銷燬之；鑑驗用罄部分，已不存在，自不得宣告沒收銷燬。

⒊按毒品危害防制條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884 號、99年度台上字第338 號等判決意旨參照）。查，扣案如附表二編號2 所示之愷他命1 包，屬本案查獲之第三級毒品，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，均爰依刑法第38條第1 項之規定併予宣告沒收之。

⒋扣案用以盛裝上開甲基安非他命之包裝袋3 只、用以盛裝上開愷他命之包裝袋1 只，於鑑定時既可與甲基安非他命、愷他命分別秤重，足證可與甲基安非他命、愷他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶與施用，係被告所有供持有甲基安非他命、愷他命所用之物，爰依刑法第38條第2 項之規定，分別於持有第二級毒品項下、持有第三級毒品項下併予宣告沒收之。

⒌扣案如附表二編號3 所示之物，所含甲基安非他命因量微無法析離磅秤，應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，屬本案查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於施用第二級毒品項下併予宣告沒收銷燬之。

⒍扣案如附表二編號4 至9 所示之物，係被告所有，供施用甲基安非他命所用之物，依刑法第38條第2 項之規定，於施用第二級毒品項下併予宣告沒收。

貳、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨略以：

㈠被告意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，約於104 年6月11日前後某日，在新北市三重區龍門路與龍濱路口之統一超商便利商店前，受真實年籍姓名不詳、綽號「阿龍」之成年男子委託，收受愷他命1 包（淨重47.6590 公克、純質淨重39.6999 公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。

㈡復基於販賣第二級毒品之犯意，另於104 年6 月18日凌晨6時許，在新北市五股區新五路附近某加油站，向真實年籍姓名不詳、綽號「阿東」之成年男子，以新臺幣（下同）1 萬2000元價格，購入甲基安非他命1 大包，因而持有上開毒品，被告再將甲基安非他命分裝成3 包（總淨重519.94公克、純質淨重499.14公克），並伺機欲將上開之愷他命及甲基安非他命販售予不特定之人，因認被告分別涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816 號判例意旨）。再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（參照最高法院76年台上字第4986號判例意旨）。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。

三、公訴人認被告涉犯本件販賣第二、三級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊中之供述、扣押物品目錄表、現場查獲照片、扣案如附表二所示之物、內政部警政署刑事警察局104年7 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份、交通部民用航空局航空醫務中心104 年7 月31日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號鑑定書2 份為其主要論據。訊據被告堅決否認有本件販賣第二、三級毒品未遂之犯行，辯稱：伊承認持有，但伊沒有販賣毒品之意等語。

四、經查：

㈠程序部分：按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決要旨可資參照），是以下採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。

㈡實體部分：

⒈被告於警詢時陳稱：扣案之毒品是伊所有，伊自己吸食用的，伊沒有販賣毒品等語（見偵卷第9 頁至第10頁），於偵查時陳稱：扣案的甲基安非他命是伊自己用於施用，原本沒有買這麼多，但對方就是拿這麼多給伊，扣案的愷他命則是朋友寄放在伊這邊，甲基安非他命、愷他命不是要賣給不特定人的，是伊要自己施用的等語（見偵卷第61頁背面至第62頁），於本院準備程序時陳稱：伊承認持有毒品，扣案的甲基安非他命、愷他命是伊的，但是伊沒有販賣等語（見本院卷第54頁），則從上揭陳述可知，被告自始均未承認有販賣第二級、第三級毒品之意，且本件並無相關之通聯紀錄、帳冊等佐證被告確有販賣毒品之行為，且持有毒品之原因甚多，在無相關證據證明之情形下，尚難僅以被告持有大量之毒品即率爾推論被告有販賣第二級毒品、第三級毒品之意。

⒉公訴人雖提出扣押物品目錄表、現場查獲照片、扣案如附表二所示之物、內政部警政署刑事警察局104 年7 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份、交通部民用航空局航空醫務中心104 年7 月31日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號鑑定書各1 份作為本件販賣第二、三級毒品犯行之證據，然上開證據僅能證明被告持有第二級毒品、第三級毒品，然均無相關證據，如：通聯紀錄、帳冊等證明被告確有販賣毒品之犯行，是不得以上開證據遽以推論被告有本件販賣第二、三級毒品之犯行。

⒊至被告辯稱：扣案的甲基安非他命係伊跟朋友「阿東」買的，是要買12,000元的毒品自己吃，錢交了之後，「阿東」副駕駛座的女生把毒品丟進伊的車子，伊後來才知道這麼多，是「阿東」丟錯了云云（見本院卷第54 頁、第112頁背面），然查，扣案如附表一編號1 所示之甲基安非他命數量甚鉅，價值亦不斐，尚難發生「丟錯」之情事，被告所辯顯與常情不符，惟依前揭事證，僅能證明104 年6月18日為警盤查時，被告持有如附表一編號1 所示之甲基安非他命，被告持有大量之甲基安非他命，其動機不良，然依罪證有疑、利於被告法則，尚難以販賣未遂相繩，本件既無積極證據可認被告確有基於販賣第二級毒品之意，「販入」甲基安非他命，即無從論以販賣第二級毒品未遂罪。

⒋又本件並無相關證據佐證被告有販賣毒品之事實，業如前述，至被告所陳其向「阿龍」、「阿東」取得毒品之過程為何、是否合乎常情，被告是否確實將該甲基安非他命、愷他命用於施用，則非所問。

五、綜上所述，被告上開所辯尚非無據，就其是否有販賣第二、三級毒品仍有合理的懷疑存在，公訴人所提出之上揭證據，不足為不利於被告之犯罪事實之認定，此外，復無其他證據足認被告有公訴人所指販賣第二、三級毒品之犯行，此部分不能證明被告犯罪，然此部分與被告前開持有第二級毒品、第三級毒品之行為，屬事實上一罪，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第4 項、第5 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第38條第1 項、第2 項，判決如主文。

本案經檢察官謝祐昀偵查起訴，由檢察官吳秉林於本審到庭執行公訴。

刑事第十庭審判長法 官 曾淑娟