臺灣新北地方法院105年度訴緝字第27號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴緝字第27號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

李後毅

選任辯護人

潘東翰律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第8365號、103 年度偵字第32850 號、104 年度偵字第1096號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以98年度少調字第1061號裁定令入臺北少年觀察勒戒所施以觀察、勒戒，於民國98年12月4 日因無繼續施用傾向釋放出所，並經本院少年法庭以98年度少調字第1061號裁定不付審理確定。又因公共危險案件，經本院以100 年度交簡字第3578號判處有期徒刑6 月確定，於101 年5 月9 日縮刑期滿執行完畢出監。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得販賣、持有、施用，竟分別為下列行為：

㈠意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年9 月22日16時36分許，以其所有如附表一所示之行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支作為聯絡工具，與購毒者陳哲維持用之門號0000000000號行動電話聯繫販賣毒品事宜，陳哲維以「你有嗎？」等語詢問甲○○是否有毒品，甲○○則予以肯定答覆，同日16時51分許，陳哲維至新北市○○區○○路000 號2 樓甲○○住處，交付新臺幣（下同）500 元與甲○○，甲○○則交付毛重少於1 公克之甲基安非他命與陳哲維（甲○○係自上游以相同價位取得甲基安非他命，先挖取部分甲基安非他命供己施用，始將剩餘少於1 公克之甲基安非他命以相同價位販賣予陳哲維），因而受有量差之利益。

㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之103 年12月1 日20時許，在上址住處，將甲基安非他命置於如附表二編號1 、2 所示之玻璃球、吸食器內，以燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於103 年12月2 日7 時50分許，為警持本院核發之搜索票至上址執行搜索，扣得如附表二所示之玻璃球1 個、吸食器1 個、殘渣袋3 個、提撥器1 個，經採尿送驗結果確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第23、35頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第23頁、第35頁正反面），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、前揭事實欄一、㈠販賣甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於檢察官訊問、本院準備程序及審理時坦承不諱（103 年偵字第32850 號卷第95頁反面至96頁，本院卷第22頁反面、第36頁），並經證人陳哲維於檢察官訊問時證述明確（見 103年偵字第32850 號卷第91頁反面、第92頁），復有被告持用之門號0000000000號行動電話與陳哲維持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄（見103 年偵字第32850 號卷第 8頁），可資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪信為真實。又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售之理，堪認被告販賣毒品係有利可圖，且被告於本院準備程序、審理時亦供承：伊是以500 元買進甲基安非他命，賣給陳哲維前，有拿一些出來自己施用（見本院卷第23頁、第36頁），則被告確有販賣毒品從中賺取量差牟利之意圖，堪予認定。

二、前揭事實欄一、㈡施用第二級毒品之犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第22頁反面、第36頁），而被告為警查獲後，經採尿送驗（檢體代號：Q7103035號），呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年12月18日濫用藥物檢驗報告、新北市警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案被移送人尿液檢體代號對照表在卷可稽（見103 年毒偵字第8365號卷第11、12頁），足見被告之自白與事實相符，足堪採信。至被告雖於警詢、偵查時陳稱施用毒品時間為103 年10月28日15時左右云云，惟安非他命經口服投與後約70% 於24小時內自尿中排出，約90% 於96小時內自尿中排出，由於安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過 4日，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢壹字第001156號函釋說明，並為本院歷來審理毒品案件職務上所知悉。被告前開所陳施用毒品時間，距離採尿時點之103 年12月2 日10時45分已逾4 日，依前開函釋內容，被告於警詢、偵查所陳最後一次施用毒品時間與事實不符，自不可採，應以被告於本院訊問時之陳述，較為可採，併予敘明。綜上，被告販賣第二級毒品、施用第二級毒品之事證明確，犯行洵堪認定。

三、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，且經公告屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，不得非法持有、販賣、轉讓、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告販賣、施用前持有毒品之低度行為，應各為販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如事實欄一、㈠㈡之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡刑之加重、減輕事由：

1.累犯被告有如事實欄所載之犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分不得加重外，餘均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

2.毒品危害防制條例第17條第2 項按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可（最高法院102 年度臺上字第2878號判決參照）。被告固於檢察官訊問時供稱：當天陳哲維當天有到我家，他給我500 元，我給他1 小包安非他命；我沒有賺錢，我收的錢就是我向別人買的金額等語（見103 年偵字第32850 號卷第95頁反面、第96頁），是於前揭偵查訊問時，難認檢察官已針對被告是否從販賣毒品獲得量差利益為具體之詢問，致使被告無從於偵查中自白營利意圖，且被告於本院審理時亦陳稱：偵查中並不瞭解營利意圖之涵義，也不瞭解買進的份量與賣出的份量如果有差別，也是意圖營利等語（見本院卷第36頁），參酌毒品危害防制條例第17條第2 項之立法意旨，自應擴大該條文之適用，而認被告於本院就營利意圖部分所為自白，合於前開減刑規定，爰依上開規定，就被告犯販賣第二級毒品罪部分減輕其刑，並先加後減之。

3.關於刑法第59條之適用與否刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列10款事項，作為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，刑度甚重，然同為販賣毒品之人，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7 年有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當原則（最高法院97年台上字第2652號、95年度台上字第6157號判決參照）。查被告販賣毒品僅1 次，數量1 包，重量不到1 公克，金額500 元，屬小額零星販賣，被告自陳販賣毒品僅獲量差之利益，所得甚微，其惡性情節與大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，有天壤之別，並考量販賣第二級毒品之最低本刑為7 年以上有期徒刑，佐以上述依同條例第17條第2 項規定減輕其刑後，處以最低本刑3 年6 月，仍失之過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，本院審酌被告販賣第二級毒品之犯罪情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就販賣第二級毒品部分，酌予減輕其刑，並依法先加後遞減之。

㈢爰以行為人責任為基礎，並審酌被告年紀尚輕，竟不知徹底戒絕毒癮，猶為本件施用毒品之犯行；又無視法律禁令，為牟微量毒品供己施用之利益，竟販賣第二級毒品，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，應予非難，惟考量被告販賣毒品次數、數量非鉅，暨其坦承全部犯行之犯後態度，兼衡被告國中畢業之智識程度，經濟勉持之生活狀況，業據被告於警詢時供明在卷，並衡諸其素行、犯罪動機、目的、手段及犯罪所得等一切情狀，分別量處如主文之刑，並就其所犯施用毒品罪，諭知易科罰金之折算標準。

㈣沒收：

1.如附表一所示之行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支，雖未扣案，惟係被告所有，供本件販賣毒品所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第35頁反面），並有卷附上開行動電話門號之通訊監察譯文可佐，自應於販賣第二級毒品主文項下，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

2.販賣第二級毒品所得之財物500 元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於該罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

3.扣案如附表二所示之玻璃球1 個、吸食器1 個、殘渣袋3 個、提撥器1 個，均係被告所有，供施用第二級毒品所用之物，經被告供陳在卷（見本院卷第35頁反面），均應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第19條第 1項，刑法第11條、第41條第1 項前段、第47條第1 項、第59條、、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○偵查起訴，檢察官張慶林到庭執行公訴。