臺灣新北地方法院106年度訴字第19號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　 106年度訴字第19號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

林信利

選任辯護人

葉慶人律師

　　　　　　詹以勤律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度少連偵字第216 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○知悉愷他命、4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款明定之第三級毒品，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國105 年8 月4 日前之8 月間某日，在臺北市中山區某酒店內，以新臺幣（下同）7 萬元之代價，向姓名、年籍不詳綽號「阿偉」之人購買含第三級毒品愷他命或4-甲基甲基卡西酮成分之晶體共約40至50公克，以及含第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（持有並施用第二級毒品部分業經本院另案判決確定，詳下述）、第三級毒品愷他命成分之藥錠共10顆，因而持有如附表一所示之毒品（重量、純度、成分各詳如附表一編號一至八所示，驗餘淨重共29.58 公克，第三級毒品驗前純質淨重共23.06 公克，以下合稱本件毒品）。嗣於105 年8月4日22時10分許，為警持本院核發之搜索票，在其當時位於新北市○○區○○○路000○0號3 樓居處查獲，並扣得如附表一、二所示之物，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本件認定事實所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序表示同意作為證據而不予爭執（見本院卷第42頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見105 年度少連偵字第216 號卷【下稱偵卷】第13至19、第134 至137 頁、本院卷第41頁），核與證人汪芳雄、蘇子瀅於偵查中所證相符（見偵卷第117 頁、第130 頁），並有如附表一所示之物扣案可資佐證，前開扣案物經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，分別檢出如附表一鑑定結果欄所示之第二級毒品、第三級毒品成分，且其中第三級毒品合計純質淨重達20公克以上等情，有如附表一證據出處欄所示之鑑定書附卷可稽（見偵卷第170 至173 頁），足認被告上開任意性自白與卷內證據所彰顯之事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上。又毒品危害防制條例第11條既就持有各級毒品之重量規定標準，則同一級之各類毒品應合併計算，否則不啻鼓勵行為人為規避刑責而持有多種同級毒品，殊非立法本意。是本件被告持有附表一所示多種第三級毒品應合併計算，總純質淨重已達20公克以上。核被告所為，係犯同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20 公克以上罪。公訴意旨雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，因乏證據證明被告有何販賣營利意圖（詳後述不另為無罪諭知部分），自有未洽，又因毒品危害防制條例之「販賣毒品罪」、「意圖販賣而持有毒品罪」及「持有毒品」罪，皆以持有毒品為其基本事實，故本院所認定之犯罪事實與檢察官起訴之社會基本事實應屬同一，且經本院當庭告知可能變更之罪名（見本院卷第79條），由公訴人、被告及辯護人併予辯論，無礙於被告之防禦權，自得依法變更起訴法條。

（二）被告前因重利案件，經臺灣桃園地方法院以103 年度審易字第879 號刑事判決判處有期徒刑5 月確定，於103 年12月29日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（三）爰審酌被告為供己施用而恣意持有本件毒品，數量非微，應予非難，兼衡被告始終坦承犯行之犯後態度，暨其高中畢業之智識程度、與父母、姊姊同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

（四）沒收：

1.按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。本件被告行為後，刑法第38條於104 年12月17日修正，並自105 年7 月1 日施行，依前揭規定，就沒收部分皆應適用裁判時之法律。

2.違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第1 項、第2 項定有明文。查扣案如附表一所示之物，均為被告本件犯行查獲之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項之規定，連同無法析離之包裝袋均宣告沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收銷燬，附此敘明。

3.至扣案如附表二編號一至四所示之封口機1 臺、透明分裝袋共450 個、塑膠包分裝袋共1150個、紙包裝袋共66個，被告供稱均係其用以封裝、包裝其所販售之耳環所用；另扣案如附表二編號五所示之電子磅秤共3 臺，被告則稱係用以分裝其每日施用之毒品秤重所用（見偵卷第15頁、第135 頁、本院卷第83至84頁），卷內亦乏事證顯示上開扣案物品與被告本案犯行相關，且非違禁物或義務沒收之物，爰均不宣告沒收。

三、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品及第三級毒品之犯意，為圖謀取販入毒品後再行賣出之差價利潤，於105年8 月間，在臺北市中山區某酒店內（起訴書誤載為松山區某夜店，應予更正，下同），以90萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿偉」（起訴書誤載為「阿智」，應予更正）、「胖哥」之人購入本件毒品，因而持有並伺機販賣予不特定之人牟利，而著手於販賣第二級毒品及第三級毒品，然因遭警於事實欄一所示時、地查獲而未遂，故被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項及同條第6項、第3 項之販賣第二級毒品及販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。是認定不利於被告之事實，須依積極證據，如積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人購買毒品之初、甚或取得毒品之後，是否具有販賣營利之意圖，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。倘如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號、101 年度台上字第160 號判決意旨參照）。

（三）訊據被告堅詞否認係為供販賣而購入本件毒品，公訴人復未提出相關證人證述、通聯紀錄或通訊監察譯文等其他證據，得以證明被告有何對外販賣之計劃或行為，自不得單以持有毒品數量及種類較多，即逕認被告有販賣之意圖。又被告前亦有因施用毒品而遭法院判刑並執行之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，且被告於本案遭查獲時，亦經採集尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、MDMA及愷他命陽性反應，而另案經本院以105 年度審簡字第2332號簡易判決判處有期徒刑4 月確定，有該案號判決書及台灣檢驗科技股份有限公司105 年8 月22日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Q0000000）在卷可佐（見本院卷第99至100 頁、105 年度毒偵字第8049號影卷第16頁頁），足見被告確實染有施用第三級毒品愷他命惡習，亦徵被告前揭辯稱持有扣案第三級毒品之原因，係供己施用，並無意圖販賣等語，核非子虛。

（四）至被告為警查獲時，雖一併扣得如附表二所示之封口機、包裝袋及電子磅秤。惟被告既否認有販賣毒品之營利意圖及行為，而施用毒品者，於購入毒品時持電子磅秤秤重以確認重量是否短少、施用時秤量以避免施用過量，或分裝毒品方便攜帶外出施用所用，亦均與事理無違，則被告供稱電子磅秤係秤重分配其施用量之用等語（見本院卷第84頁），所辯尚符常情，自難據為被告有販賣意圖之積極證明。而扣案之封口機及包裝袋，用途多端，亦難憑以推認被告確有販賣以營利之意圖而持有毒品。

（五）綜上所述，被告稱其係為供己施用而持有毒品，與卷內事證並無扞格之處，復無確切證據顯示被告有將本件毒品販賣之計劃或作為，無從單憑持有毒品之數量及種類，逕認被告有何販賣之意圖。此外，復查無其他積極證據足證被告確有起訴書所指販賣第二級毒品、第三級毒品未遂之犯行，屬不能證明被告犯罪，本應為無罪之宣告，惟因公訴意旨認此部分與前述持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪為一行為，爰不另為無罪之諭知。

四、不另為免訴判決部分：

（一）按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302 條第1 款、第307 條分別定有明文。次按刑事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院60年台非字第77號判例意旨參照）。

（二）公訴意旨另略以：被告於105 年8 月間，在臺北市松山區某酒店內，以7 萬元之代價，向姓名、年籍不詳綽號「阿偉」之人購買含第三級毒品愷他命或4-甲基甲基卡西酮成分之晶體共約40至50公克，以及含第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品愷他命成分之藥錠共10顆，而持有第二級毒品甲基安非他命，因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之罪。

（三）訊據被告對於持有上開毒品之事實坦承不諱，然查：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命與MDMA之犯意，於 105年8 月5 日，在新北市○○區○○○路000 ○0 號6 樓其居所內，將甲基安他命及MDMA放入開水中，以飲用之方式，同時施用甲基安非他命及MDMA1 次，嗣於105 年8 月5日22時許，經警持搜索票至上址查獲，並採集其尿液送驗後檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、MDMA陽性反應。被告上開犯行，經本院審理後認係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪，且其施用前後持有甲基安非他命之行為，為施用毒品之當然手段行為，不另論罪，並以105 年度審簡字第2322號簡易判決判處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，且已於106 年2 月2 日確定，此有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開判決各一份在卷可按，揆諸上開說明，被告此部分犯行，原應為免訴之判決，然公訴人以此部分與上揭本院認為有罪之持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分犯行，有裁判上一罪之想像競合關係，爰不另為免訴之判決諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官何克凡到庭執行公訴。

附錄論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第11條第5 項毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。