臺灣新北地方法院106年度訴字第358號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第358號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

趙健文

選任辯護人

林正椈律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第36206 號），本院判決如下：

主文

事實

一、趙健文（所涉持有及施用第二級毒品部分，已另經臺灣新北地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經本院以106 年度審訴字第406 號為判決）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之行動電話（含門號不詳之SIM 卡一張），使用通訊軟體LINE為聯絡工具與許揚郁聯繫，並於附表編號一至編號四所示之時間、地點，以附表編號一至編號四所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予許揚郁。

二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查就被告趙健文被訴部分，證人許揚郁於警詢時之證詞，係屬審判外之陳述，又無刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定得例外作為證據之情形存在，且經被告之辯護人爭執證人許揚郁警詢證述之證據能力，是本院認證人許揚郁於警詢時之對於被告之被訴事實證詞無證據能力，未採為本案判斷之依據。

二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。雖被告之辯護人爭執證人許揚郁偵查中證述之證據能力，然查證人許揚郁於偵查中所為之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質固屬傳聞證據，惟因係於偵查中向檢察官所為陳述，且從證人許揚郁陳述時之客觀情狀觀之，其於偵查中檢察官訊問時已具結在案，又查無證據足認證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，且證人許揚郁復於本院審理時到庭作證，已充分保障被告之對質詰問權，揆諸前揭規定，證人許揚郁於偵查中所為之言詞陳述，自有證據能力。辯護人主張證人許揚郁於偵查中之證述均無證據能力云云，即無足採。

三、卷附通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片8 張、通訊軟體對話紀錄文字檔1 份，均有證據能力：按翻拍照片、對話紀錄文字檔並非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，而非供述證據祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。而作為物證使用之文書影本，因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。至於能否藉由該影本證明確有與其具備同一性之原本存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題。經查，該通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片8 張、通訊軟體對話紀錄文字檔等，均係以當時訊息內容之狀態為證據，而非證人許揚郁就本案所供證之內容，非屬傳聞證據，核無傳聞法則之適用，復經本院依法踐行證據調查程序，即得作為證據；是被告之辯護人稱通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片8 張、通訊軟體對話紀錄文字檔因無提示該手機，無法證明翻拍照片及對話紀錄之對象係被告，屬未經合法調查，無證據能力云云，實無可採。

四、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據等），被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，且卷內之文書證據等，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之其餘文書證據，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承認識證人許揚郁，且與證人許揚郁有在其居所見面過等語，然矢口否認有附表編號一至四販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊並無販賣甲基安命予證人許揚郁，通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片並非伊與證人許揚郁之聊天過程云云：

⒈經查，關於被告販賣甲基安非他命予證人許揚郁之經過情節，即附表編號一至四之交易時間、地點、方式、金額，證人許揚郁於本院審理中之證述（見本院卷第125 頁至第133 頁），與其於偵查中證述相符（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第36206 號卷【下稱偵查卷】第33頁至35頁），復無明顯矛盾或不合常情之處，苟非其親身經歷見聞，實難為此陳述，又證人許揚郁與被告並無仇隙，在案發的時間點，雙方認識約半年多到一年多時間，此據證人許揚郁於本院審理中證述明確（見本院卷第125 頁），而證人許揚郁於105 年10月28日遭警方搜索時，即已供出其購買毒品之上游及購買毒品之地點，且證人許揚郁此前並無任何毒品相關案件之前案紀錄，該次遭查獲因施用毒品及持有毒品之案件，於本院具結作證前，已經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以106 年度毒偵字第5732號為緩起訴處分，此有證人許揚郁前案紀錄表、該緩起訴處分書各1 份在卷可憑，是證人許揚郁於本院作證時已非為圖供出毒品來源，藉此減輕己之刑責而為上揭不利於被告之證述。況證人許揚郁先後於偵查中、本院審理中均具結後作證，承擔證述不實之偽證罪追訴、處罰風險，客觀上亦無輕率攀誣被告而害人害己之虞，且其所證述之內容，核與卷附通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片8 張（見偵查卷第15頁反面至第17頁）、通訊軟體對話紀錄文字檔1 份（見本院卷第155 頁至第159 頁）均相符，堪認其所證情節為真實可採。

⒉被告雖以前詞置辯，然證人即新北市政府警察局偵查佐王子喬到庭證稱：於105 年10月30日搜索被告前幾天，派出所有查獲毒品持有案件，該案犯嫌說毒品是被告居所地址購買，所以伊等去現場做查看，渠等按電鈴剛好看到被告在家，現場共有3 、4 人在場，經過被告同意，渠等才進去搜索，通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片8 張係員警張智翔從被告行動電話所拍攝，當天僅有對被告手機做翻拍等語（見本院卷第113 頁至第120 頁），另證人即新北市政府警察局偵查佐張智翔到庭證稱：伊等先查獲證人許揚郁，檢視證人許揚郁的手機內容發現有毒品交易的情事，才追緝被告，並依據許揚郁之證述，而到新北市○○區○○○路000 巷00號2 樓查獲到被告，通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片8 張係伊從被告手機所拍攝，該手機是被告持有之手機，伊拍攝完後就將該手機還給被告等語（見本院卷第120 頁至第125 頁），且證人許揚郁亦到庭證稱：伊於105 年10月27日遭警方查獲時，有提供手機對話紀錄予警方，警方並針對此來詢問伊等語（見本院卷第131 頁），另觀諸員警所提出自證人許揚郁行動電話所轉出列印之通訊紀錄對話文字檔內容，為連續對話，且內容已包含通訊軟體LINE之翻拍照片8 張之對話，而就通訊軟體LINE之翻拍照片8 張可知悉係手機持有人與證人許揚郁之對話內容，互核證人上開證詞、通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片8 張、通訊軟體對話紀錄文字檔1 份，已足認係由證人許揚郁提供通訊軟體對話紀錄文字檔及經警方詢問後，警方循線查獲被告，並由員警張智翔拍攝被告所持有之手機中與證人許揚郁之通訊軟體LINE對話等情，且被告於本院準備程序中亦坦承警方確實有拿伊手機去看等語（見本院卷第50頁），而被告前開所辯，僅空指該通訊軟體LINE翻拍照片並非伊與證人許揚郁之聊天紀錄，除與證人間證述不符外，既係由被告所持有之手機拍攝，被告卻稱並非伊與證人許揚郁之聊天內容，顯與事理不符，被告空言否認上情，尚無足為據。

⒊被告雖未供述其販賣甲基安非他命之獲利情形，惟販賣甲基安非他命係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。且本案被告已為成年人，應深知販賣毒品刑責重大，若非有利可圖，其豈可能甘冒被查緝風險，花費時間聯繫及交付，應足認被告販賣甲基安非他命，確係出於營利之意圖。綜上所述，本案事證明確，被告確有於附表編號一至四所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人許揚郁之犯行，堪以認定，應予依法論科。。

二、論罪科刑

㈠核被告如事實欄一所載即附表編號一至四所為，分別均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告持有、意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰

㈡爰審酌被告明知甲基安非他命足以殘害人之身心健康，竟為牟取私利販賣甲基安非他命，使他人沈迷毒癮，無法自拔，並進而引發各種犯罪，危害社會治安及國民健康甚深，兼衡被告販賣圖利之犯罪動機、犯罪之手段、販賣毒品之數量、犯罪所得，暨其否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。

三、沒收

㈠刑法第2 條第2 項於104 年12月30日修正公布，並同時增訂同法第38之1 至38條之3 ，而於105 年7 月1 日施行。修正後之刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，另增訂刑法施行法第10條之3第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則；復為因應上開刑法施行法第10條之3 第2 項規定，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章為大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；至於原第19條第1 項「犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」規定，則修正為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故予以刪除。

㈡被告如附表編號一至三所示販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，於各次販賣毒品部分宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3 項規定，追徵其價額。至附表編號四之價款，證人許揚郁並未給付予被告，故無庸宣告沒收。

㈢被告所使用與證人許揚郁聯繫載有LINE通訊軟體之行動電話1 具及通話晶片卡1 張，係被告本件販賣毒品犯行所用之物，原均得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額；惟該行動電話、通話晶片卡既均未扣案，已無從特定上開行動電話、通話晶片卡之本體及價額，且該等物品是否尚具有何等之效用、價值，不無疑問，相對於被告已因使用該行動電話犯罪，而經本院宣告各達7 年4 月之有期徒刑而言，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2 第2 項規定意旨，爰不予宣告沒收、追徵，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條之1 第1項 、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳漢章偵查起訴，由檢察官黃則儒、陳香君到庭執行公訴。

刑事第十五庭審判長法 官 劉景宜