臺灣新北地方法院106年度訴字第957號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第957號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

高宇弘

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第23759 號），本院判決如下：

主文

事實

一、高宇弘明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，自民國106 年7 月31日下午6 時37分許起，在臺北市○○區○○路00號 4 樓住處內，以其持有之iPhone廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）連結網際網路，使用WeChat通訊軟體在「北桃不斷禁打字（141 人）」群組內，以暱稱「宇」接續刊登「雙北地區優先、漂亮小姐、不洗澡做足節數」、「新北地區優先、品質保證、漂亮小姐、不洗澡坐足節數」等販賣毒品訊息，招攬不特定人與之交易。嗣經新北市政府警察局永和分局員警執行網路巡邏發現上開訊息，喬裝毒品買家與高宇弘達成以新臺幣（下同）3,300 元之對價，購買愷他命3 公克之毒品交易合意，高宇弘於106 年8 月1 日上午11時50分許，前往約定之新北市永和區永元街18巷巷口見面進行交易，於向喬裝買家之員警收取價金後，指示員警至新北市永和區永元街18巷2 號花盆裡拿取毒品，經員警取出毒品旋表明身分查獲而未遂，並當場扣得高宇弘持有供發送販毒訊息及聯絡使用之iPhone廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及愷他命1 包（驗前淨重2.7880公克，驗餘淨重2.7852公克）。

二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案判決以下引用被告高宇弘以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均陳明同意有證據能力（見本院訴字卷第39頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，認均有證據能力。至本案認定事實所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告高宇弘於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（見偵卷第12頁至第14頁、第59頁至第60頁、本院訴字卷第80頁），核與證人即查獲本案之新北市政府警察局永和分局員警陳嘉宏於偵查中證述之情節相符（見偵卷第71頁至第72頁），並有員警陳嘉宏職務報告書、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、被告與員警陳嘉宏WeChat通訊軟體語音訊息譯文各1 份、扣案第三級毒品愷他命及手機照片3 張、被告於WeChat張貼之訊息及與員警陳嘉宏對話內容翻拍照片5 張在卷可稽（見偵卷第23頁至第27頁、第33頁至第41頁）；此外，復有被告持有供發送販毒訊息及聯絡使用之iPhone廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可資佐證，且當場查獲之白色粉末1 包經送鑑定結果，確含有第三級毒品愷他命成分（驗前淨重2.7880公克、驗餘淨重2.7852公克），有臺北榮民總醫院106年9月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書影本1份在卷可稽（見偵卷第83頁），足認被告上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。又依被告於警詢及偵查中供稱：扣案之愷他命1包係於半年前由真實姓名年籍不詳、綽號「包子」之友人贈送等語（見偵卷第13頁、第60頁），足見被告係無償取得上開毒品，則被告再以3,300元之價格向不特定人販售，顯有從中賺取價金之營利意圖，至為灼然。從而，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品未遂犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告已著手販賣第三級毒品之行為，惟並未完成交易，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第 2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。再被告於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。爰審酌被告正值青年，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第三級毒品愷他命欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其於偵查及本院審理中始終坦承犯行，且其販入之毒品尚未賣出即遭查獲，尚未造成實害，兼衡其販賣之毒品種類、數量，暨其素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

(二)末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，堪認深具悔意，衡以被告行為時年方20歲，人生經驗不足，尚具有可塑性，復參諸被告之父母具狀陳明渠等家庭經濟狀況不寬裕，僅靠身負卡債之父親收入撐持一家5 口，且有高齡84歲之祖母需要照顧，故被告就讀高中期間半工半讀，嗣更辦理休學先服兵役，甫於106 年6 月退伍，然因涉世未深，不知後果嚴重，而為本案販賣毒品之犯行，願意認真規勸及教導被告，並使其完成高中學業，希望給予被告自新之機會等語，此有被告之父母陳述書暨所附臺灣臺北地方法院106 年度司執消債更字第43號民事裁定、被告全戶戶籍謄本各1 份附卷可稽（見本院訴字卷第43頁至第51頁），而被告確有復學完成高中學業之計畫，亦有其提出之志仁高中107 學年度第1 學期學生復學申請表1 份附卷足憑（見本院訴字卷第83頁），堪認被告之家庭經濟狀況雖較困苦，然其父母仍願意負擔對被告教養之責，家庭功能仍屬存在，被告亦有向學之意，本院信其經此追訴審判後，已知所警惕，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，命予宣告緩刑2 年，以勵自新。

(三)沒收：

1.按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案之第三級毒品愷他命1 包（驗前淨重2.7880公克，驗餘淨重2.7852公克）係供被告販賣第三級毒品所用，而販賣行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品即不屬同條例第18條第1 項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，連同難以完全析離毒品之外包裝袋1 只，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收之；至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自毋庸再予宣告沒收。

2.扣案之iPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張），為供被告發送販毒訊息及聯絡購毒者所用之物，業據其自承在卷，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問是否屬於犯罪行為人所有，應宣告沒收之，且該等物品既已扣案，即無全部或一部不能或不宜執行之情形，不生追徵價額問題。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項、第74條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官黃子溎偵查起訴，由檢察官邱舒婕到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。