臺灣新北地方法院107年度簡上字第1155號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　 107年度簡上字第1155號

上訴人

即被告

許承榮

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107 年9 月10日107 年度簡字第5664號第一審刑事簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第4602號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、許承榮前因施用毒品案件，經本院以87年度易字第1147號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治後裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟其於上開保護管束期間內另犯施用毒品案件，再經本院裁定撤銷停止戒治，於民國89年1 月20日強制戒治執行完畢，刑責部分則經本院以89年度簡字第12號為免刑判決確定。復因施用毒品案件，經本院以89年度易字第4264號判決處有期徒刑6 月確定，並與另案由本院以90年度聲字第710 號裁定合併定應執行有期徒刑1 年6 月確定，於91年9 月25日執行完畢。又因⑴施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第7486號判決處有期徒刑5 月確定；⑵施用毒品案件，經本院以102 年度簡字第454 號判決處有期徒刑5 月確定；⑶竊盜案件，經本院以101 年度易字第4078號判決處有期徒刑4 月確定；⑷竊盜案件，經本院以101 年度易字第4082號判決處應執行有期徒刑1 年2 月確定；⑸竊盜案件，經本院以102 年度易字第1338號判決處應執行有期徒刑1 年，經上訴後，由臺灣高等法院以103 年度上易字第210 號判決上訴駁回確定，上開⑴至⑸案嗣經本院以103 年度聲字第2166號裁定合併定應執行有期徒刑3 年確定，於104年3 月13日縮短刑期假釋付保護管束出監，然假釋期間因另犯⑹竊盜案件（經本院以104 年度訴字第598 號判決處有期徒刑4 月確定）及⑺施用毒品案件【經本院以104 年度審簡字第1613號判決處有期徒刑5 月確定，與上開⑹案經本院以105 年度聲字第620 號裁定合併定應執行有期徒刑7 月確定】經撤銷假釋，尚餘殘刑7 月又27日，與上開⑹、⑺案之應執行有期徒刑7 月接續執行，已於105 年12月10日執行完畢（於本件構成累犯）。

二、詎許承榮猶不知悔改，於前案強制戒治執行完畢釋放後5 年內，已因施用毒品案件經法院判決罪刑確定，竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年4 月11日15時15分許採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣因許承榮在其新北市○○區○○路0 號2 樓之租屋處發生租屋糾紛，經房東報警後，警方於107 年4 月11日12時50分許，在新北市土城區國際路42巷之巷口查獲許承榮，經其自願與警方返回新北市政府警察局土城分局（下稱土城分局）清水派出所並同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。案經土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第159 條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告許承榮於本院準備程序時表示同意有證據能力（見本院卷第89頁），本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均應有證據能力；至於非供述證據部分（除被告所爭執採尿程序違法部分詳如下述外），並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。

㈡至被告於本院準備程序及審理時辯稱：伊只是因為有租屋糾紛，警察就強制把伊帶回去清水派出所說要驗尿，伊本來說不要，但警察在租屋處調閱伊的毒品前科，說一定要回警局採尿，回警局後警察又一直叫伊喝水，強迫伊採尿，尿瓶裡面的尿雖然是伊排放的，但伊沒有封緘捺印，伊也不知道警察有沒有封起來，伊懷疑尿瓶裡面有被警察加東西，或是被調換尿液云云。經查，被告於107 年4 月11日14時29分許至同日14時37分許，在清水派出所製作警詢筆錄時，有在「警方於107 年4 月11日15時15分予你之尿罐是否為你本人親自清洗尿入後封籤捺印的？」之問題上親自按捺指印，並於同日15時15分許，在尿液調驗自願同意書上簽名捺印後，親自排放尿液（尿液編號H0000000號）後由警方採集送驗等節，業據被告於本院準備程序及審理時供稱：尿瓶裡面的尿是伊排放的，伊回警局採尿後就走了，而且伊有在尿液調驗自願同意書上簽名等語明確（見本院卷第88頁、第180 頁），並有尿液調驗自願同意書及新北市政府警察局受採集尿液檢體姓名及檢體編號對照表（檢體編號：H0000000號，下稱檢體編號對照表）各1 紙附卷可稽（見毒偵卷第13頁、第14頁），是此部分事實應堪認定。又證人即到場警員林志遠於本院審理時證稱：本件是房東有報警，請伊到被告租屋處現場看狀況，伊在現場發現被告有毒品前科，後來被告因為沒繳房租也自願離開，伊在被告租屋處樓下問被告是否同意與伊返回派出所驗尿，被告也有答應，並且自願騎摩托車跟伊回派出所，在派出所驗尿也是被告自願的，被告並沒有表示不願意驗尿，被告在採尿前還有簽尿液調驗自願同意書，採完尿後，被告也有在警詢筆錄按捺指印，因為被告尿不出來，所以伊有請被告喝水，可樂是被告自己說要喝的，被告採尿封瓶時伊有在場，尿瓶是被告親自封緘捺印，不可能被加入其他毒品成分，伊也沒有理由這麼做等語（見本院卷第176 頁至第180 頁），參以被告於製作警詢筆錄時，確有表示「同意」警方採集尿液等語，亦經本院於準備程序時當庭播放被告警詢之錄影檔案確認無誤（見本院卷第89頁），由上可知被告應係出於自願而與警員林志遠返回清水派出所，且同意親自排放尿液封緘送驗，並無遭警方以強暴、脅迫等不法手段強制帶回清水派出所採集尿液等情事，且本件編號H0000000號尿液之DNA-STR 型別，確與被告之DNA-STR 型別相符一節，有內政部警政署刑事警察局108 年1 月16日刑生字第1078026714號鑑定書1 份存卷可佐（見本院卷第103 頁、第104 頁），顯無被告所辯可能遭警方調換尿液之情形，復審酌證人林志遠與被告並無恩怨，亦無可能甘冒遭刑事訴追之風險，而無故於被告排放之尿液中添加含毒品成分之物品，被告空言指摘，實難予採信，足認本案警方採集被告尿液之程序並無任何違法或不當之處，是被告經採集之尿液及送驗後所取得之濫用藥物檢驗報告，均有證據能力。

二、又訊據被告雖矢口否認有何上開施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有施用毒品云云。惟查：被告於107 年4 月11日15時15分許，在清水派出所內同意親自排放、封緘尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應（即安非他命濃度為273ng/ml、甲基安非他命濃度為1179ng/ml ）等節，有上開尿液調驗自願同意書、檢體編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司107 年4 月30日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：H0000000號）各1 份附卷可稽（見毒偵卷第13頁至第15頁），此部分事實堪予認定。又尿液檢驗結果之正確性，可能受到諸多因素之影響，例如檢體簽收、處理、分析、文件處理及各檢驗單位所訂定之CUTOFFVALUE （即「閾值」）不同等，均會影響到最後結果之判讀，而一般實驗室檢驗尿液毒品成分時，第一步驟為利用免疫分析法做初步篩檢，如篩檢濃度小於閾值，即判讀為陰性反應；如篩檢濃度大於閾值，則須採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，目前國內常用之確認試驗方法，分別有免疫學分析法、TOXI-LAB（毒物層析法）、GC（氣體色層分析法）、GC /MS（氣相層析質譜儀分析法），其精密度之高低依序為GC /MS、GC、TOXI-LAB。所謂「氣相層析質譜儀」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」，「氣相層析儀」係將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（detector）測定後，表現出不同的滯留時間（retension time），利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」則為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上若扣除人為之因素，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，足以排除偽陽性反應之可能性；再按甲基安非他命經口服投與後約70％於24小時內自尿中排出，約90％於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算施用毒品之時間距採集尿液時間之長短，惟最長可能不會超過4 日等節，此為本院審理施用毒品案件於職務上所知悉之事項，準此，本案既無證據可證明有何人為因素導致氣相層析質譜儀分析法檢驗結果有誤，則在排除產生偽陽性反應可能性之情形下，足資認定被告於107年4月11日15時15分許為警採尿時起回溯96小時內之某時許（不含公權力拘束時間），在不詳之地點，確有施用第二級毒品甲基安非他命1次甚明，被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，要無足採，本案事證明確，其施用第二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如上開事實欄一所載罪刑（下稱前案）之宣告及執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於受前案有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並審酌被告因前案經本院論罪科刑及執行完畢後，竟仍再犯本案同一罪質之施用毒品犯行，顯見被告並未因前案執行完畢而心生警惕，且沾染吸毒惡習甚深，自我反省及控管能力均屬不佳，足認前案有期徒刑執行之成效未彰，被告對於刑罰之反應力薄弱而具有相當之惡性，需再延長其受矯正教化期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，是本院依司法院大法官會議釋字第775 號之解釋意旨為個案裁量後，認為本案應依刑法第47條第1 項累犯之規定加重最低法定本刑，附此敘明。原審判決以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒及強制戒治執行完畢後，並由本院判決判處罪刑確定，又有前案之施用毒品紀錄，猶尚未戒絕惡習，仍再犯本案施用毒品犯行，顯見其自制力薄弱，未能體悟施用毒品對己身心之戕害及增加家庭社會負擔，所為顯不足取，兼衡其智識程度暨家庭經濟狀況，犯罪動機、目的、手段及犯後否認犯行之態度等一切情狀，依累犯之規定，在法定刑度內量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法俱無違法或不當之處，量刑亦屬妥適，準此，被告以其並未施用第二級毒品，且警方採尿程序違法為由提起上訴，自屬無據，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官吳文正聲請簡易判決處刑，由檢察官余怡寬到庭實行公訴。