臺灣新北地方法院107年度訴字第1101號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴字第1101號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

徐育臨

選任辯護人

黃文承律師（法律扶助律師）

上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵緝字第2384號、第2385號），本院判決如下：

主文

事實

一、徐育臨分別基於恐嚇、傷害及殺人之犯意，為下列行為：

（一）於民國106 年11月25日14時35分許，在位於新北市○○區○○路0 段000 號之富康精采旅店櫃檯前，因交友之問題，而與洪海寧發生爭執，竟基於恐嚇之犯意，先將刀子放在櫃檯上，並對當時於櫃檯服務之洪海寧恫稱：「給妳2瓶酒的時間，妳不解釋，我就讓妳沒工作。」，以此等加害工作自由之事恐嚇洪海寧，洪海寧因而心生畏懼，致生危害於洪海寧之安全；徐育臨復基於傷害之犯意，以手揮擊櫃檯桌上之玻璃瓶，使該玻璃瓶打到洪海寧，洪海寧因而受有上唇內側0.5 公分×0.5 公分裂傷、右臉頰挫傷及右手肘0.5 公分×0.5 公分破皮等傷害。

（二）於106 年11月30日20時30分許，在位於新北市○○區○○路000 ○0 號車行，因不滿車輛擋道之問題，而與高思凱、史健宏發生爭執，徐育臨心生不滿，竟基於傷害之犯意，手持其所有之西瓜刀揮砍高思凱之腰部等身體部位，致高思凱受有左側腰部開放性傷口併神經肌肉損傷之傷害，因高思凱自行走避，徐育臨即未再追砍；此時史健宏見狀，持棍棒衝出，徐育臨見史健宏持棍棒前來，更為惱火，竟另基於殺人之犯意，手持西瓜刀朝向史健宏腰部等身體多處部位揮砍，過程中見史健宏倒地後，仍持續由上而下揮砍，致史健宏受有左股骨處及左小腿深部撕裂傷（15公分及6 公分）、左腰部深部穿刺傷25公分、右手撕裂傷3公分之傷害，徐育臨見狀始甘心離開該車行，幸史健宏經送醫急救及時而未致死。嗣因高思凱、史健宏報警處理，經警於同日22時許，在新北市○○區○○路000 ○0 號前查獲徐育臨，並扣得上開西瓜刀1 把，而偵得上情。

二、案經洪海寧訴由新北市政府警察局海山分局；史健宏及高思凱之配偶黃雅鈴訴由新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告徐育臨以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）事實欄一（一）部分：事實欄一（一）所示犯罪事實，業據被告於偵訊、準備及審理程序中坦承不諱（見107 年度偵緝字第2384號卷【下稱107 偵緝2384卷】第43至45頁，107 年度訴字第1101號【下稱本院卷】第160 、193 、370 頁），核與證人即告訴人洪海寧、證人即富康精采旅店店長廖育菁於警詢或偵訊中之證述大致相符（見107 年度偵字第6591號卷【下稱107 偵6591卷】第5 至9 、11至13、85至86頁），復有告訴人洪海寧新北市立聯合醫院驗傷診斷書、傷勢照片、富康精采旅店現場照片、同旅店監視錄影畫面翻拍照片在卷可佐（見107 偵6591卷第21至33頁），足認被告上開自白與事實相符。此部分事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

（二）事實欄一（二）部分：訊據被告固坦承有於上揭時地手持西瓜刀揮砍被害人高思凱之腰部，致被害人高思凱受有左側腰部開放性傷口併神經肌肉損傷之傷害，復手持西瓜刀朝向告訴人史健宏腰部等身體多處部位揮砍，致告訴人史健宏受有左股骨處及左小腿深部撕裂傷（15公分及6 公分）、左腰部深部穿刺傷25公分、右手撕裂傷3 公分之傷害之事實，並承認該等行為皆構成傷害犯行（見106 年度偵字第37770 號卷【下稱106 偵37770 卷】第16至18頁，107 偵緝2384卷第45至47頁，本院卷第160 、193 、370 頁），惟矢口否認對告訴人史健宏有何殺人未遂犯行，辯稱：被告無殺死告訴人史健宏之犯意，被告因告訴人史健宏之主動持木棍打鬥行為，兩人遂開始互砍，屬互毆之普通傷害行為，告訴人史健宏最後躺在地上時，有用腳踢，手上木棍也持續揮舞，雙方仍繼續有互相攻擊行為，可見被告非對無反抗能力之人基於殺意攻擊，亦未刻意針對特定部位下手以求致人於死云云。經查：

1.事實欄一（二）所示被告有於上揭時地手持西瓜刀揮砍被害人高思凱之腰部身體多處，致被害人高思凱受有左側腰部開放性傷口併神經肌肉損傷之傷害，復手持西瓜刀朝向告訴人史健宏腰部等身體多處部位揮砍，致告訴人史健宏受有左股骨處及左小腿深部撕裂傷、左腰部深部穿刺傷25公分、右手撕裂傷3 公分之傷害等事實，均為被告所不爭執，並據證人即被害人高思凱、證人即告訴人史健宏、證人即上址車行員工曾永旭、吳佩樺於警詢、偵訊或審理程序中證述綦詳（見106 偵37770 卷第21至23、31、32、37、38、132 至134 頁，本院卷第349 至362 頁），復有新莊分局泰山分駐所搜索扣押筆錄、新莊分局扣押物品目錄表、扣案物照片、新莊分局刑案現場勘察報告、被害人高思凱林口長庚紀念醫院診斷證明書及病歷、告訴人史健宏亞東紀念醫院診斷證明書及病歷、案發現場監視器錄影畫面擷圖、案發現場照片、本院108 年7 月31日勘驗案發現場監視器錄影畫面筆錄在卷可稽（見106 偵37770 卷第45至49、53、55、57至63、65至75、79至85、159 至210 、215 至218 、243 至481 頁，本院卷第193 至197 、199至222 頁），堪先認定為真實。又被告坦承傷害被害人高思凱之行為，其自白核與上開事證相符，是被告傷害被害人高思凱之犯行，事證明確，堪以認定。

2.被告雖辯稱其對告訴人史健宏僅有傷害之犯意而無殺人之犯意云云，惟查被告持以攻擊告訴人史健宏之西瓜刀，其刀刃長約28公分，此有該刀與捲尺對照之照片附卷可按（見106 偵37770 卷第81頁），顯見該刀械極具危險性，足以對他人之生命安全造成重大危害。又告訴人史健宏倒地當時，被告仍以居高臨下之站姿連續持西瓜刀由上而下朝告訴人史健宏揮砍3 次，此情狀經證人即告訴人史健宏於偵訊、審理程序中證述明確（見106 偵37770 卷第134 頁，本院卷第359 、361 頁），並有本院108 年7 月31日勘驗案發現場監視器錄影畫面筆錄在卷可佐（見本院卷第196 頁）。徵以被告之犯行造成告訴人史健宏左腰部深部穿刺傷25公分等傷害，致需輸血急救，亦有告訴人史健宏亞東紀念醫院診斷證明書及病歷在卷可憑（見106 偵37770卷第53頁）。按人體軀幹內含多具重要臟器，腰部若遭砍傷，有導致重要臟器受損大量出血致死亡之可能，實屬常識，被告係心智正常之成年人，自不得諉為不知，竟仍下此重手，持極具危險性之西瓜刀，猛力揮砍告訴人史健宏之腰部、軀幹，甚且見告訴人史健宏倒地後，仍持續揮砍，顯見其殺意甚堅，難謂被告無致告訴人史健宏於死之犯意，自不得因告訴人史健宏幸經送醫急救而未致死，即謂被告僅有傷害之犯意；從而，被告及辯護人前開所辯被告並無致人於死之犯意云云，顯屬避重就輕之詞，委無可採。被告此部分殺人未遂犯行，事證明確，亦堪以認定。

二、論罪科刑：

（一）論罪：

1.查被告行為後，刑法第277 條第1 項已於108 年5 月29日修正公布施行，並於同年月31日生效。而修正前該條項係規定「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。」，修正後該條項則規定「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」，則修正後該條項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前為高，是修正後新法並未較有利於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第2 條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前刑法第277 條第1 項之規定，合先敘明。

2.核被告如事實欄一（一）所示之行為，係犯刑法第305 條之恐嚇危安罪及修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪。

3.核被告如事實欄一（二）所示之行為，係對被害人高思凱犯修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪；對告訴人史健宏犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，被告對告訴人史健宏已著手實行殺人行為，幸經送醫急救及時而未致死，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

4.公訴意旨雖認被告對被害人高思凱所為，係刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。惟查，被告固係持西瓜刀先揮砍被害人高思凱之腰部等身體部位，情節與被告對告訴人史健宏所犯部分類似，惟經被害人高思凱自行走避後，被告即停手並開始收刀，未為追擊，此有本院108 年7月31日勘驗案發現場監視器錄影畫面筆錄在卷可佐（見本院卷第197 頁），是難認被告有何置被害人高思凱於死之犯意，此部分自不能論以殺人未遂罪，此部分公訴意旨，容有未洽，惟因起訴之犯罪事實與本院上開所認定之犯罪事實屬基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

（二）罪數：被告上開所犯4 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴意旨雖認事實欄一（一）所示之恐嚇危安罪及傷害罪間，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，辯護人亦為被告辯稱被告當時僅有單一犯意，惟被告係以加害工作自由之事恐嚇告訴人洪海寧，與傷害之實害內容性質顯不相同，且被告係先完成恐嚇犯行，始著手傷害犯行，兩犯行時間雖接近惟仍截然可分，尚難認被告係以單一行為之犯意而犯該2 罪。是此部分公訴意旨及辯護人所辯，均容有未洽，附此敘明。

（三）累犯之認定：查被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度審訴字第2112號判決判處有期徒刑9 月確定，於104 年6 月8 日縮短刑期假釋出監付保護管束，於104 年9 月3日所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案各項均屬有期徒刑以上之罪，均為累犯，且本案各次犯罪日期距上開各罪各自執行完畢之期日均僅距2 年2 月餘，皆甚為接近。次查，被告另有強盜、竊盜、違反毒品危害防制條例、妨害公務、不能安全駕駛等多次之科刑及執行紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。顯見其有一再故意犯罪之特別惡性以及對刑罰反應力較為薄弱之情狀，並參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，認被告依刑法第47條第1 項規定，就其本案所犯之罪加重最低本刑，與憲法罪刑相當之原則無違，爰依法加重其刑（殺人未遂罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重）。前述刑有累犯加重及殺人未遂減輕者，應先加後減之。

（四）量刑：爰審酌被告犯罪之動機、目的，犯罪之手段，其行為對於各告訴人及被害人所造成之損害程度，兼衡被告犯後坦承殺人未遂以外之多數犯行、未與各告訴人或被害人和解，亦未賠償損害之犯後態度，多次故意犯罪之前科素行，個人戶籍資料所示高職肄業之智識程度，離婚，自陳曾從事做工，勉持之家庭經濟狀況，家中有母、1 弟、1 妹之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準，並就不得易科罰金部分定其應執行刑。

三、沒收：

（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文。扣案之西瓜刀1 把，係被告所有並用於事實欄一（二）所示之兩犯行，業據被告於偵訊、審理程序中供述無訛（見107 偵緝2384卷第45頁，本院卷第370 頁），並有照片附卷可佐（見106 偵37770 卷第79至81頁）。考量該西瓜刀顯與本案犯行所生損害程度關係密切，況對人身頗具有危險性，為預防並遏止犯罪，有沒收之必要，爰依上開規定宣告沒收。

（二）扣案之沾有血跡衣褲，雖係被告為事實欄一（二）所示之犯行時所穿戴之物，但非被告供本案犯罪而特別穿戴之物，爰不為沒收之諭知。扣案之彈簧刀1 把，並非供本案犯罪所用，自不應宣告沒收，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第271 條第2 項、第1 項、第305 條、第25條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第2 項，修正前刑法第第277 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案由檢察官吳忻穎提起公訴，經檢察官余怡寬、黃正綱到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第271 條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。

中華民國刑法第305 條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

修正前中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。