臺灣新北地方法院107年度訴字第351號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第351號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

張灝鈞

選任辯護人

李柏杉律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第21460 號），本院判決如下：

主文

事實

一、張灝鈞明知3,4 亞甲基雙氧甲基安非他命、4-甲氧基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 款所規定之第二、三級毒品，依法不得持有、轉讓，竟分別為下列行為：

㈠ 基於持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國106 年1 月某日，在不詳之地點，自真實姓名年籍不詳綽號「阿宏」之友人取得如附表編號1 、2 所示之第二級毒品及附表編號3 至5 所示之第三級毒品而持有之。

㈡ 基於轉讓第三級毒品之犯意，於106 年7 月13日晚間8 時許，在新北市○○區○○路000 號之處所內，以將愷他命放置於桌面上供人使用之方式，無償轉讓愷他命與其友人郭士瑋施用。

三、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本案證人郭士瑋於警詢時稱：警方查獲之毒品中，第三級毒品愷他命是張灝鈞的，其他毒品是警方搜出來時伊才知道有，伊有施用張灝鈞所有的第三級毒品愷他命，他放在桌上給伊自己用，不用代價，因為伊跟張灝鈞交情很好等語【見106 年度偵字第21460 號卷（下稱偵查卷）第169 頁】；證人黃維新於警詢時稱：警方查扣之毒品係張灝鈞的，郭士瑋有施用第三級毒品K 他命，他施用的K 他命是張灝鈞所有的等語（見偵查卷第162 至164 頁），雖均係被告張灝鈞以外之人於審判外所為陳述，且與證人郭士瑋於本院審理證稱：當日現場查扣之毒品均為伊的，伊當時有暗示張灝鈞幫伊承擔，伊當天施用的愷他命也是伊所有的，伊於警詢時會稱是張灝鈞的，係因為前面已經說過一個謊，後面必須再另外一個謊來圓謊云云【見107年度訴字第351 號卷（下稱訴字卷）第144 至147 頁】；證人黃維新於本院審理證稱：伊不知道愷他命是誰的，伊也不知道當天警方搜出的毒品是誰的，當時警察都很兇，說張灝鈞都承認毒品是他的，你還說你不知道，所以伊於警詢時才會說毒品是張灝鈞的，伊不清楚當天郭士瑋有無施用愷他命云云（見訴字卷第201 、203 頁）不符，然證人黃維新及郭士瑋於106 年7 月13日晚間8 時30分許遭警查獲後，旋分別於翌（14）日凌晨1 時34分、凌晨2 時28分即接受警詢，距離案發當時（即13日晚間8 時許）甚為接近，對於案發過程之記憶當最深刻，亦無暇與被告或其他人討論案情，或仔細權衡自身或他人之利害關係後思度如何回答，所受外力干擾之情形最為輕微；次經比對被告當日3 次製作警詢之時間（第1 次係106 年7 月13日21時51分至56分，第2 次係106 年7 月13日23時50分至翌日1 時15分，第3 次係106 年7 月14日3 時30分至4 時24日）及詢問人，可知上揭2 證人及被告之警詢筆錄均係由同一人（即警員陳鴻）詢問，且依序為被告第1 次警詢、被告第2 次警詢（有律師陪同）、證人黃維新警詢、證人郭士瑋警詢及被告第3 次警詢。其中就持有第

二、三級毒品部分，被告於第2 次警詢時即在律師陪同下，自承：扣案如附表所示毒品均係「阿宏」於106 年1 月底給伊用以抵債等語（見偵查卷第15至16頁），核與黃維新、郭士瑋上揭警詢陳述大致相符，嗣被告於第3 次警詢時亦為相同之陳述，3 人間彼此證述相符，參以扣案毒品數量眾多，且上揭3 人實際上並未居住該址，以一般人趨吉避凶亦不願無事生端、陷害同伴之正常心理，若非屬實，被告焉會自承此部分犯罪事實，黃維新、郭士瑋又豈會一致指向被告。又被告雖於本院中辯稱：郭士瑋在警局時暗示伊說他案子很多，希望伊幫他扛，所以伊在警詢、偵查時才會坦承云云，證人黃維新、郭士瑋於本院審理時亦曾附和其詞，惟所言均不足採，理由詳見後述，兩相比較之下，當以該3 人於警詢時之陳述因未受外力干擾，亦較無利害權衡，而較為可信。至黃維新、郭士瑋於警詢時一致指證郭士瑋當日施用之愷他命係被告所有乙節，雖為被告所否認，惟查施用愷他命本身並不構成犯罪，自無為求脫免己身罪責而陷害他人之理，且依證人郭士瑋於警詢及本院審理時稱：伊與被告從國中認識到現在，伊們交情很好等語（見偵查卷第169 頁、訴字卷第145 頁），及被告於本院準備程序稱：伊與郭士瑋是國中一起到大的朋友，伊們交情很好等語（見訴字卷第45頁），可見被告與證人郭士瑋之交情深厚；另依證人黃維新於警詢及本院審理時證稱：案發當天是郭士瑋邀伊到場跟被告談貸款，伊只見過被告兩、三次，與被告並無仇恨或糾紛等語（見偵查卷第162 至163 頁、訴字卷第197 頁、第205 頁），可知證人黃維新與被告實無特別交情，當亦無虛構事實陷害被告之理。若非事實，兩人焉有同時編撰不利於被告之虛偽證詞之理？甚者，郭士瑋於本院審理時雖改稱：伊當天施用的愷他命都是伊的云云，然黃維新於本院審理時卻改稱「不清楚」郭士瑋當天有無施用愷他命云云，兩人所述顯有齟齬，益徵該2 人於警詢時之陳述顯較可信。經權衡上開情狀，應認其等於警詢時之陳述應具較可信之特別情況，復為證明被告犯罪事實存否所必要之證據，依刑事訴訟法第159 條之2規定，應有證據能力。

二、除證人郭士瑋及黃維新於警詢時之陳述外，本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序表示同意其證據能力（見訴字卷第48頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見訴字卷第139 至162 頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠ 被告於106 年7 月13日晚間前往其綽號「小潘」友人位在新北市○○區○○路000 號之處所，當時證人郭士瑋、黃維新及簡淑容已在屋內，並於同日晚間8 時30分經員警到場搜索，扣得如附表所示之毒品之事實，業據被告供承不諱（見訴字卷第45、46頁），核與證人郭士瑋、黃維新於警詢及本院審理時、證人簡淑容於警詢時之證述相符（見偵查卷第161至165 頁、第167 至177 頁、訴字卷第142 至162 頁、第197 至208 頁），並有本院106 年聲搜字第1520號搜索票、被告、郭士瑋之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場勘察及扣案物照片在卷可稽（見偵查卷第9 頁、第33至61頁、第65至71頁、第113 至131 頁）；扣案如附表所示之物經送內政部警政署刑事警察局鑑定，分別檢出如附表各該編號所示之第二級、第三級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局106 年8 月3 日刑鑑字第1060070750號鑑定書可佐（見偵查卷第201 至203 頁）。此部分事實，應堪認定。

㈡ 扣案如附表所示之毒品係被告經由友人「阿宏」取得並持有之：

1.證人郭士瑋於警詢時稱：伊與張灝鈞為朋友關係，當日因為張灝鈞要跟黃維新談貸款的事，因此伊與黃維新、簡淑容一同前往綽號「小潘」之男子的住所，伊們到場時張灝鈞還沒來，現場未看到毒品，員警到場時黃維新與張灝鈞在談貸款的事，伊在旁邊聽，警方查獲之毒品，伊知道愷他命是張灝鈞的，至於其他毒品是警方搜出時，伊才知道等語（見偵查卷第168 至170 頁）；證人黃維新於警詢時稱：伊當天是第一次到該處，到場時沒看見任何毒品，張灝鈞到達後叫伊起床，伊那時就看到桌上有擺好的愷他命，警方查扣之毒品均係張灝鈞所有等語（見偵查卷第162 至164 頁）；證人簡淑容於警詢時稱：伊跟郭士瑋及黃維新到現場時沒有看到毒品，是張灝鈞到場時才有毒品等語（見偵查卷第175 頁），可知證人郭士瑋、黃維新及簡淑容係待被告到場後，才看見愷他命等毒品。又證人黃維新於本院審理時稱：伊只見過被告2 、3 次，與張灝鈞並無仇恨或糾紛等語（見訴字卷第197、205 頁），證人簡淑容於警詢時稱：伊只認識郭士瑋，不認識張灝鈞等語（見偵查卷第124 頁），可見證人黃維新及簡淑容與被告並無特別交情或仇恨糾紛；而與被告於警詢時稱：伊與黃維新、郭士瑋係朋友，簡淑容不認識，均沒有仇隙糾紛等語（見偵查卷第20頁）相符；又證人郭士瑋於警詢時稱：伊與被告交情好等語（見偵查卷第169 頁）；而被告於本院準備程序時稱：郭士瑋是國中一起到大的朋友，伊們交情很好等語（見本院卷第45頁），從而，證人黃維新、簡淑容既與被告均無仇隙糾紛，證人郭士瑋又與被告交情良好，其等證人自無刻意編撰不利於被告之事實以誣陷被告之理，堪認其前揭所證已具相當之憑信性。

2.次依被告於警詢時稱：本案查扣之毒品為伊所有，係綽號「阿宏」的朋友欠伊錢，所以於106 年1 月拿毒品來抵債等語（見偵查卷第16、17頁、第21頁）；於偵查時稱：扣案之毒品為伊朋友「阿宏」抵債用的，因為「阿宏」跟伊合夥做車貸，但他把應該給客人的錢自己拿走，所以他欠伊錢，至少欠新臺幣（下同）10萬8,000 元，今年（即106 年）1 月初說要以本案扣案物抵債，因為這些對他來說是有價值的東西，伊就先扣著等語（見偵查卷第182 、183 頁）；復於本院羈押程序時稱：本案查獲之毒品均為伊所有，係伊不到2 個月前拿到查獲地點，當日桌上的愷他命也是伊約2 個月前左右一起帶去的，郭士瑋昨天下午有先來找伊，伊把鑰匙給他，並跟他說伊有事晚點過去，他們基本上知道那邊有藏毒品，只是可能不知道有那麼多等語【見106 年度聲羈字第314號（下稱聲羈字卷）第18、19頁】；又於本院準備程序時稱：「阿宏」有欠伊錢，金額至少10萬8,000 元等語（見訴字卷第45頁）；於本院審理時稱：「阿宏」與伊為合作關係，後來「阿宏」把伊錢都騙走了，就消失了，至少騙了將近10萬元等語（見訴字卷第212 頁），足見被告於警詢、偵查及本院羈押程序時均坦承本案扣案毒品為其所持有，且係「阿宏」用以抵債，核與前開證人證述相符，堪認扣案如附表所示之毒品，確為被告自「阿宏」取得而持有之。

㈢ 被告於事實欄一、㈡所示時、地將第三級毒品愷他命轉讓與郭士瑋：依證人郭士瑋於警詢時稱：伊們3 個（按指郭士瑋、黃維新及簡淑容）抵達後，先休息睡覺等張灝鈞來，張灝鈞到現場後就把愷他命拿出來，伊就施用他拿出來的愷他命，因為伊與張灝鈞交情很好，所以張灝鈞轉讓愷他命給伊不用代價等語（見偵查卷第169 頁），及證人黃維新於警詢時稱：郭士瑋當天施用的愷他命是張灝鈞所有的等語（見偵查卷第162、163 頁），可知證人郭士瑋當日在上揭處所施用之愷他命為被告無償轉讓。佐以證人郭士瑋於查獲當日採集尿液，送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗之結果，呈現Ketamine陽性反應，Nor-Keta mi ne濃度＞2500（3166）、Ketamine濃度1036（此有犯嫌代碼對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司106 年7 月31日UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告附於偵查卷第265 、271 頁可稽），足見郭士瑋當日確有在上揭處所施用愷他命，且其所施用之愷他命為被告所有，而被告於本院羈押程序中亦自陳：伊知道郭士瑋有施用愷他命的習慣，但伊沒有叫他不要施用桌上之愷他命，倘郭士瑋確實有拿桌上的愷他命施用，伊承認有默許轉讓愷他命與郭士瑋等語（見聲羈字卷第20、21頁），益徵被告確有於事實一、㈡所示時地轉讓愷他命予郭士瑋之事實。至同日在場之黃維新、簡淑容經採尿檢驗結果，雖均呈Ketamine類陽性反應。惟簡淑容於警詢時稱其當日並未施用現場毒品等語（見偵查卷第176 頁），且其尿液檢體除Ketamine類陽性反應外，尚有MDMA類陽性反應，另簡淑容及黃維新尿液檢體之Ketamine類檢驗數值與郭士瑋存有明顯差異，且被告與該2 人相對較不熟識，在無其他證據足證被告有轉讓愷他命予該2 人之犯意前，尚難僅因黃維新於警詢時坦承有施用在場之愷他命云云及上揭尿液檢體之檢驗結果，遽認被告除轉讓愷他命予郭士瑋外，亦同時有轉讓愷他命予黃維新、簡淑容之事實（檢察官亦同此認定，見起訴書第6 至7 頁），附此敘明。

二、對被告辯解之論駁：

㈠ 被告略辯稱：

1.「阿宏」確實有欠伊錢，但並沒有拿毒品抵債，扣案毒品為郭士瑋所有，他在警局時暗示伊說他案子很多，希望伊幫他扛，所以伊在警詢、偵查時才會坦承。

2.伊當日到場時，已經看到桌上有愷他命，當時他們沒有在施用毒品，伊到場後不到5 分鐘，員警就進入搜索，不可能伊在5 分鐘時間轉讓毒品，讓郭士瑋的尿液濃度變得這麼高等語。

㈡ 辯護人另辯稱：

1.據被告所稱在本案查獲時，查獲員警有提及倘若在場4 人對於持有毒品部分不願意承認的話，可能造成共同持有之狀況，且被告前無任何毒品前科要入監服刑之疑慮，又與證人郭士瑋有一定之交情，基於相挺之前提才會供出與事實不符之內容。

2.依證人郭士瑋於審理時之證述，其在查獲當天將本案扣案毒品拿到查獲地點，並因有前案在身因而暗示被告，使被告為不實陳述，且證人黃維新於本院審理時亦證稱於警詢時稱毒品為被告所有，係因員警以不正確之方式誘使陳述；且證人黃維新與郭士瑋於被告因其他案件羈押轉執行之間，均未有任何接觸，衡以證人黃維新與被告並無交情，當無甘冒偽證罪之風險而更改其詞，應以證人郭士瑋、黃維新於本院審理時之證述為準，是本案扣除被告於警詢、偵查之自白，並排除證人黃維新、郭士瑋於警詢之證述，實際上卷內並無任何其他證據足以證明扣案如附表所示之毒品為被告持有或有轉讓禁藥之犯行。

㈢ 然查：

1.證人郭士瑋固於本院審理時稱：本案扣案毒品為伊所有，伊於當日上午10時許先去上開永平路小潘家放置毒品，將咖啡包、搖頭丸、一粒眠及愷他命放在衣櫃裡，愷他命是與黃維新、簡淑容一起進去時才拿出來，後來員警到場搜索時，因伊家裡管很嚴，如果被發現會無法回家，所以叫被告幫我扛，伊當時是用一個眼神、點頭他就懂我的意思，因為被告瞭解伊家狀況，所以當時願意幫伊云云（見訴字卷第143 至150 頁）。然：

⑴ 本案查獲如附表所示之毒品為被告所持有，業經本院認定如前，證人郭士瑋固於本院審理時改稱該等毒品為其所有，惟證人郭士瑋就其暗示被告為其頂罪之方式，於本院審理時先稱：伊一個眼神、點頭被告就懂伊的意思云云（見訴字卷第146 頁），後又改稱：伊是當下被抓的時候，在永平路的住宅中暗示被告，伊除了眼神外，另外有用嘴型沒有出聲的向被告說「幫我扛」云云（見訴字卷153 、154 頁），是證人郭士瑋究竟有無以嘴型暗示被告一節前後供述已不一致；又與被告於本院準備程序稱：郭士瑋係「到警局後」暗示伊要伊幫他扛云云（見本院卷第46頁），該2 人所述之暗示行為之時間、地點均不相符，是證人郭士瑋前開證詞是否可信，已非無疑。又被告於本院準備程序時完整陳述稱：郭士瑋在警局時暗示伊說他案子很多了，看伊可不可以幫他扛本件云云（見訴字卷第45頁），然證人郭士瑋於查獲當時僅以眼神跟嘴型稱「幫我扛」，實難想像被告僅由證人郭士瑋之眼神及嘴型即可得知被告案件很多，希望由其代為頂替意思，且被告前開所述，亦與證人郭士瑋所稱係因家中管很嚴之原因不符，從而，查獲當日證人郭士瑋是否要求被告幫忙扛罪一節，仍有疑義，而辯護人辯稱因郭士瑋自身有前案在身不希望入監服刑時間過長才要求被告扛罪云云，亦與證人郭士瑋證稱不符，故其辯詞當不可採。

⑵ 證人郭士瑋於本院審理時另稱：伊在派出所時有暗示黃維新，當時黃維新以嘴型問伊怎麼辦，伊比張灝鈞，就說他云云（見訴字卷155 頁），然證人黃維新於本院審理時稱：當日被查獲4 個人中沒有人暗示伊要說毒品是張灝鈞的等語（見訴字卷第201 頁），是互核證人郭士瑋與黃維新之證詞並不相符，卷內復無其他證據足認證人郭士瑋確有於查獲當場或派出所時暗示被告或證人黃維新，讓被告扛罪之事實，自難僅憑證人郭士瑋之單一指述，遽為有利被告之認定。至於辯護人雖辯稱證人郭士瑋與黃維新證詞不一致乃證人黃維新未接收到證人郭士瑋暗示云云，然此乃辯護人主觀臆測之詞，尚無足以此為有利被告之認定。

⑶ 次就毒品來源部分，被告係向「阿宏」取得本案毒品，業經本院認定如前，證人郭士瑋於本院審理時固供稱：「阿宏」欠伊20萬元，說要拿毒品抵債，並於查獲當日上午9 點多伊去萬華找「阿宏」拿本案毒品，這些伊都有跟被告講，所以被告才知悉毒品的來源是「阿宏」，被告並不認識「阿宏」，都是聽伊講的云云（見訴字卷151 至158 頁）；而被告於本院準備程序時固否認持有本案毒品，惟供稱：「阿宏」確實有欠伊10萬8,000 元，只是沒有「阿宏」為了抵債而將毒品給伊這件事云云（見訴字卷第45頁），從而，證人郭士瑋與被告間，究是誰認識「阿宏」？誰與「阿宏」間存有債權債務關係？二人供述亦顯不一致。因此，證人郭士瑋是否確因與「阿宏」間有債務關係而向其取得本案毒品，而被告是否確實不認識「阿宏」，亦非無疑，尚難以此據認本案毒品為證人郭士瑋向「阿宏」取得。至於被告雖於本院審理時稱：伊說的「阿宏」與郭士瑋說的「阿宏」是不一樣的，因為伊說的「阿宏」應該跟郭士瑋不認識云云（見訴字卷第214頁），然被告前於警詢、偵查時均已坦承其與「阿宏」有債務糾紛，因此拿本案毒品抵債之事實，且就相關原因、細節歷次陳述均一致，是自難以被告聽取證人郭士瑋證詞後，始改稱兩人所認識之「阿宏」為不同人之辯詞，遽作為有利被告之認定。是被告此部分所辯，應不可採。

2.被告於事實欄二、所示時、地轉讓第三級毒品與證人郭士瑋之事實，業經本院認定如前。至於證人郭士瑋固於本院審理時稱：愷他命2 大包係伊拿出來放在桌上，要拿來抽，另外2 小包分別是張灝鈞及黃維新的，伊、張灝鈞及黃維新均有施用愷他命，但是都是施用自己的云云（見訴字卷第159 至161 頁），然：

⑴ 上揭證詞除與其前揭警詢時稱其施用愷他命為被告所轉讓之證詞不符外，亦與證人黃維新於警詢時稱：郭士瑋有施用警方查獲之愷他命，而查扣之毒品均為張灝鈞的等語（見偵查卷第169 、170 頁）不符，而被告於本院羈押程序時亦陳稱：伊當日有將愷他命放在桌上，伊並沒有叫郭士瑋不要施用桌上的愷他命等語（見聲羈字卷第20、21頁），可見被告既坦承桌上之愷他命為其所放置，則證人郭士瑋於本院審理時始改稱其施用愷他命非被告轉讓之證詞是否可採，已有疑義。

⑵ 再者，倘依證人郭士瑋於本院審理時之證詞，員警查獲時桌上應有4 包愷他命（即其所有2 大包及被告與證人黃維新分別攜帶1 小包），惟證人黃維新於本院審理時亦稱：伊當日並未攜帶愷他命等語（見訴字卷第202 頁），且該查獲現場桌上僅有3 包愷他命，有現場查獲照片及扣押物品目錄表在卷可查（見偵查卷第53頁、第113 頁），可見其證詞亦與客觀事證不符，故證人郭士瑋上開證詞，應不可採。從而，自難以證人郭士瑋於本院審理時之證述，遽為有利被告之認定，被告此部分抗辯亦不可採。

⑶ 另證人郭士瑋於警詢時稱：被告於當日晚間8 時到場，伊於當日晚間8 時20分施用愷他命（見偵查卷第164 頁）；證人黃維新於警詢時稱：被告於當日晚間8 時10分到場等語（見偵查卷第164 頁），足見被告當日約在晚間8時至8時10分左右已進入屋內，而證人郭士瑋於晚間8 時20分施用愷他命，而員警則係在當日晚間8 時30分持搜索票進屋搜索，有搜索扣押筆錄在卷可查（見偵查卷第35頁、第77頁、第87頁），因此，被告進屋至員警入內搜索前，被告至少有20至30分鐘之時間待在屋內，是被告辯稱其到場後不到5 分鐘員警即到場，不可能於此短時間轉讓愷他命與證人郭士瑋云云，亦不足委採。

3.至於證人黃維新於本院審理時固稱：伊不知道查扣之毒品是誰的，當時警察很兇，說張灝鈞已經承認毒品是他的，你還說不知道，伊才會說扣案毒品均係張灝鈞的云云（見訴字卷第201 頁），然上揭證詞與其前揭警詢時稱其施用愷他命為被告所轉讓之證詞已有不符，另證人黃維新於本院審理時雖稱：警察係在錄音前講的，因為伊錄了兩次口供，第一次伊講得不清楚，警察是在第二次作筆錄前跟伊這樣講，伊係依據警察跟伊說的自行衍生，所以伊在第二次筆錄中才會這樣講，而警察跟伊講這段話時沒有錄音等語（見訴字卷第205頁），然卷內並無相關證據可認當日員警製作筆錄前，曾對證人黃維新態度不佳，或有何以強暴、脅迫或其他不正方法要求其於製作筆錄時稱毒品為張灝鈞所有等情，尚難僅憑證人黃維新審理時更異之證詞，遽為有利被告之認定，是被告此部分所辯，亦不足採。

4.被告另辯稱查獲時，員警有提及倘若在場4 人對於持有毒品部分不願意承認的話，可能造成共同持有之狀況云云，然本案係於密閉空間內查獲大量毒品，且當時僅有被告及郭士瑋、黃維新、簡淑容在場，則在甫經查獲當時，客觀上確實無法立即排除扣案毒品為該4 人共同持有之可能性，故縱員警曾為此言，亦難謂已對該4 人施以強暴、脅迫或其他不法方式，並迫使其等違反自由意識而為虛偽陳述，遑論據以推翻本院前揭認定。是被告此部分所辯，仍無足取。

三、綜上所述，被告上揭犯行之事證均已臻明確，堪以認定，應予依法論科。

四、論罪科刑之理由：

㈠ 按3,4 亞甲基雙氧甲基安非他命、4-甲氧基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、愷他命則均係同項第3 款所定之第三級毒品，均不得非法持有，且第二級毒品部分無論持有之純質淨重多寡，而第三級毒品部分持有純質淨重20公克以上，該條例均設有刑罰之規定。又毒品危害防制條例第2條第2項依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會第19號研討意旨參照），本案被告持有如附表編號3 至5 所示數種第三級毒品合併計算結果，純質淨重已達20公克以上。是核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪及同條第5 項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告以單一之持有行為，同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。

㈡ 查愷他命除係第三級毒品，復由行政院公告為第三級管制藥品，須經許可始得製造或輸入並為醫藥上使用，而國內查獲之愷他命，均非衛生福利部食品藥物管理署核准輸入之愷他命原料藥，亦非臨床醫療用之注射液形態愷他命，係未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1 款之規定，亦屬偽藥。是轉讓愷他命之行為，毒品危害防制條例第8 條第2 項及藥事法第83條第1 項均訂有刑罰規定，屬學理上之法規競合（或稱法條競合），茲將適用情形分述如下：

1.中央法規標準法第16條前段規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。」是「特別法優於普通法」原則已法有明文，於法規競合之情形，自應循此原則適用特別法之規定，而非逕以各刑罰規定之法定刑相互比較，遽以「重法優於輕法」之方式選擇應適用之法律。

2.藥事法第1 條第1 項規定：「藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。」顯然管制藥品管理條例應係藥事法之特別法。又管制藥品管理條例與毒品危害防制條例之關係，由下列說明可知，兩者在適用上係相互配合，均屬藥事法之特別法：

⑴ 對照毒品危害防制條例第2 條所定義之各級毒品，與管制藥品管理條例第3 條所定義之各級管制藥品品項，可知前者所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞上使用之差異，其內容實屬相同。

⑵ 管制藥品管理條例之前身即麻醉藥品管理條例第13條原係規定：「麻醉藥品，限供醫藥及科學上之需用。不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用。」，並於同條例第13條之1 分列違反該條之刑罰構成要件及法定刑規定，然上開麻醉藥品管理條例第13條、第13條之1 於88年6 月2 日修正為管制藥品管理條例時業經刪除，其刪除理由分別為：「本條於修正條文第6 條、第14條、毒品危害防制條例及藥事法中已有規範。」、「本條已於毒品危害防制條例中規範，爰予刪除。」等語，是管制藥品管理條例中有關刑事處罰之規定部分，均係因與毒品危害防制條例配合而刪除。

⑶ 管制藥品管理條例第37條規定：「違反第五條、第九條規定，或非第四條第一項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。」即已明示就相同行為態樣之處罰，在行政罰部分依管制藥品管理條例之規定，於刑罰部分，則另由毒品危害防制條例處理。

⑷ 再參以92年7 月9 日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」所載，該次修正理由之一，乃期本條例能符合國際公約及與管制藥品管理條例互相配合，爰增列第四級毒品之處罰規定，可知就毒品（管制藥品）之持有、施用、轉讓、販賣、運輸、製造等相關行為型態，毒品危害防制條例與管制藥品管理條例之規範標的多所重疊，其間之區別，無非係各以刑罰（及保安處分）與行政罰規定其違反法律之效果。

⑸ 又由98年5 月20日修正及增訂之毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項規定觀之，立法者並未排除毒品兼具偽藥性質時之相關犯罪類型亦有此等減輕其刑規定之適用。故若執意以「重法優於輕法」原則，將轉讓此類有偽藥性質之毒品犯行適用藥事法第83條第1 項之規定，無疑將逾越法律文義之解釋，違背最新民意立法者之意志、限縮被告有利事項之適用範圍，且於同樣條件下，轉讓第一級毒品者，均可獲邀減輕其刑，但轉讓具有偽藥性質之第三級毒品則否，將造成輕重失衡之處罰結果。是於法規競合之情形，若仍持「重法優於輕法」原則，顯然無法達成罪刑相當之刑罰效果。

3.由上開說明可知，毒品危害防制條例及管制藥品管理條例，均同屬藥事法之特別法，應優先於藥事法適用。況毒品危害防制條例關於刑罰之規定，乃係管制藥品管理條例第1 條：「管制藥品之管理，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他有關法律之規定。」之「其他有關法律」，更屬管制藥品管理條例之特別法，是相同行為態樣涉及刑罰處罰之規定者，毒品危害防制條例之刑罰規定自應優於藥事法之刑罰規定而為適用。本案被告如事實欄二、所示轉讓第三級毒品犯行，既同時符合毒品危害防制條例第8 條第3 項及藥事法第83條第1 項之規定，而屬法規競合，自應循「特別法優於普通法」原則，優先適用毒品危害防制條例第8 條第3 項之規定。

4.核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，其轉讓前持有該轉讓部分愷他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告如事實欄一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，容屬有誤（理由詳如前述），惟因該罪與毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪之基本犯罪事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更其起訴法條。

㈢ 被告係先於106 年1 月間某日取得附表所示毒品以為抵債後，另於同年7 月13日晚間8 時許將其中部分愷他命轉讓予郭士瑋施用，兩行為除時間相隔半年外，其犯意及行為態樣均有不同，後者顯係另行起意所為，應與前者分論併罰之。

㈣ 被告前因公共危險案件，經本院以102 年度交簡字第5408號判處有期徒刑3 月確定，於103 年3 月21日易科罰金執行完畢，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。

㈤ 爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策而非法持有毒品，並轉讓愷他命與他人施用，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，非但影響社會治安，亦危害國人身心健康，所為應予非難，另其犯後供述前後反覆（詳如前述）態度難謂良好，兼衡其高中肄業之智識程度、自述勉持之家庭經濟狀況（警詢筆錄參照，見偵查卷第11頁）、犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之種類、數量、期間及轉讓第三級毒品之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就轉讓第三級毒品罪諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收：

㈠ 扣案如附表編號1 、2 所示之物，分別檢出各該編號所示之第二級毒品成分，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，均宣告沒收銷燬之；裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同第二級毒品，依上開規定，一併宣告沒收銷燬；至鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸併予宣告沒收銷燬。

㈡ 扣案如附表編號3 至5 所示之物，分別檢出各該編號所示之第三級毒品成分，均係被告犯本案之罪而查獲之第三級毒品，為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，在被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪項下沒收；裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同第三級毒品，併予宣告沒收；至鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸併予宣告沒收。

㈢ 至於扣案之電子磅秤1 台、IPHONE手機1 支，與被告本案犯罪事實無關，且無積極證據足認係屬被告所有而供其犯罪所用或所得之物，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，第300 條、毒品危害防制條例第8 條第3 項、第11條第2 項、第5 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第41條第1項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官蔣政寬偵查起訴，檢察官吳姿函、詹啟章到庭執行公訴。

刑事第十二庭審判長法 官 楊明佳

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。