臺灣新北地方法院107年度智易字第39號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 107年度智易字第39號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

趙相梅

選任辯護人

翁顯杰律師

上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第13464 號），本院判決如下：

主文

事實

一、趙相梅係中國大陸籍人士，明知如附表一所示之圖樣係聯富行銷科技股份有限公司（下稱聯富公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准取得商標專用權之商標圖樣，分別指定使用於伴唱機、麥克風、記憶卡、行動電源裝置等商品上，且仍在商標專用期間內，非經上開商標權人之同意或授權，不得於同一商品使用相同或近似之註冊商標，亦不得販賣仿冒商標商品。詎趙相梅竟基於意圖販賣而陳列侵害商標權商品之犯意，自民國106 年3 月間之某日時許，利用電腦網路設備連結網際網路至蝦皮拍賣網站，以「angelzhao1688 」之帳號刊登「K068手機藍牙麥克風年前再次特價質量穩定藍牙距離遠Q7 /Q9/K068 藍牙麥克風新年交換禮物」，及以每組新臺幣（下同）599 元之價格販賣上揭藍牙麥克風之訊息及圖片，供不特定之消費者瀏覽訂購，嗣經商標權人於106 年3 月2 日發現上情，佯裝買家下標購買麥克風1組，並於購入取得後經送鑑定發覺確係屬侵害商標權之商品，始循線查悉上情。

二、案經聯富公司訴由苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣新北地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，下沿用舊稱）

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院106 年度台上字第3166號、105 年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告趙相梅及其辯護人均未主張排除前開證據能力（見本院卷第37頁、第94至98頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

二、至於本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本案待證事實具有必然之關連性，復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，故以之作為本案證據並無不當，均有證據能力，自得採為本案認定被告犯罪事實之依據。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承知悉「途訊」之商標，且其在蝦皮網站使用angelzhao1688 帳號販賣如附表二所示圖示之商品之情事，惟矢口否認有何違反商標法犯行，辯稱：伊販賣的商品都是從大陸進口，沒有LOGO，工廠給什麼貨伊無法控制，伊販賣商品的商標只有部分跟「途訊」一樣，判斷有無侵權不能割裂來看云云（見本院卷第36頁、第100 頁）。經查：

㈠被告有在蝦皮網站，以angelzhao1688 帳號刊登如附表二所示商標之麥克風，每支售價599 元，供不特定人購買，且其販賣之麥克風上有如附表二所示之圖示等節，業據被告於本院準備程序時均坦認在卷（見本院卷第37頁），並有樂購蝦皮有限公司106 年5 月18日樂購蝦皮字第0170518012號函、網頁列印畫面共3 張、轉帳明細翻拍照片1 張、侵權商品與真品對照照片共15張等附卷可稽（見偵卷第25至34頁、第35至53頁），又「途訊」之商標權人聯富公司，商標專用期限至114 年10月31日止，商品類別為第9 類，此有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細可稽（見偵卷第93頁），是此部分之事實，首堪認定。

㈡查本件聯富公司取得印有如附表二所示圖示之麥克風後，經送請具有鑑定附聯公司產品商標能力之洪嘉徽檢視鑑定後，亦認被告販賣之麥克風商品並無NCC 認證字號、無經濟部商檢字號、傳輸線無特殊扣環裝置、且商品說明書與途訊真品不符，確係屬仿冒品一節，亦有鑑定意見書、鑑定能力證明書附卷足憑（見偵卷第53頁、第59頁）；復經本院依聲請囑託經濟部智慧財產局表示意見後，經該局函覆本院認本件被告所販賣之商品及其外包裝均有醒目、獨立可區辯之圓形設計圖案，該設計圖案使用於麥克風商品並無說明性意涵，其予消費者之印象，應足以作為區辯不同商品或服務來源之商標，被告於麥克風商品及其外包裝使用該圓形設計圖案，應屬商標使用，經整體觀察後，本件註冊第00000000號「途訊及圓」商標，其圖樣整體係由圓形外框內置5 個實心圓點，其中2 個圓點彼此延伸、相互連結之圖形，以及其中文「途訊」所組成之聯合式商標，其中特別引人注意的圖形部分，與被告於麥克風商品上標示的圓形設計圖案相較，二者構圖意匠極相彷彿，僅有使用線條粗細等些微差異，近似程度極高，在註冊商標圖形部分與被告所使用之標識近似程度極高的情況下，自會影響相關消費者對各該商標之整體印象，此二者商標整體間仍屬高度近似，應有致相關消費者混淆誤認之虞等語，有經濟部智慧財產局108 年2 月21日（108 ）智商20683 字第10880089430 號函在卷（見本院卷第75至76頁）。而證人即告訴代理人洪嘉徽於偵查時證稱：仿冒品盒子上以及麥克風上面的圓形符號跟真品近似，甚至仿冒品的說明書內容跟真品一樣，即便仿冒品並沒有「途訊」文字，麥克風本身的商標已經與聯富公司如附表一所示之商標構成近似，但是伊是針對如附表二所示之商標，且被告賣場刊登之圖片，其中文字「K068」係聯富公司的型號，圖片也是聯富公司設計的等語（見偵卷第82至83頁），顯見上開鑑定證明書，確係證人洪嘉徽於本件查獲時，當場檢視扣案物品後，依其經驗所為之鑑定意見甚明，且本件被告於蝦皮拍賣網站內陳列販賣之麥克風，確係仿冒如附件所示商標圖樣之商品，二者商標相似性極高，而使相關消費者產生混淆誤認之虞無訛。

㈢被告以前詞置辯，其辯護人亦為被告辯護稱：被告所販賣之麥克風上並無「途訊」二字，審查商標是否近似必須整體觀察，而不得割裂，「途訊」二字係為系爭商標之顯著部分，與被告販賣之商品不同，被告亦要求供應商不要有途訊LOGO之麥克風，顯見被告並無主觀犯意云云（見本院卷第99至100 頁、第104 頁）。然按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就二商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標（最高行政法院73年度判字第1144號判決參照）。本件被告所販賣之麥克風上電源鈕旁雖然僅有如附表二所示之圖示，而無「途訊」之字樣，然細繹該附表二所示之圖示，與告訴人即商標權人所提供之商標形狀、商標所在位置有極高之相似性（見偵卷第43頁）；而商品外包裝，真品之如附表一所示圖示係上方右側之點與中間之點有連接線連結，成為如附表一所示之圓形圖示，而仿冒品亦有連接線，又被告販賣之麥克風上並無「途訊」字樣，此部分雖稍與真品有所不同，然卻未含何等有意與告訴人區別之創意設計，且整體予人之寓目印象極相彷彿，復指定使用於同一或類似之商品，以至於具有普通智識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能誤認二商品來自同一或關聯之來源，應構成近似之商標；又被告雖辯稱伊認為如附表二所示之圓形圖示係電源鍵之標示，而非商標，惟如附表二所示之圓形圖示不僅印製在被告所販賣之麥克風主體上，於外包裝上（見偵卷第39頁）亦有該圖示，顯見該圓形圖示並非電源鍵之圖示至明；況被告於警詢時亦稱：伊一開始賣麥克風時就知道有商標權的問題，伊也研究過商標等語（見偵卷第7 頁），益徵被告自始即知有如附表一所示「途訊」之註冊商標，其既有比較如附表一所示之商標與其販賣麥克風之商標，對於該二者之商標，尤其係圓形圖示極為近似，易使消費者混淆誤認，應知之甚詳，辯護人主張被告主觀上並無犯意，並無理由。是被告辯稱其販賣之麥克風所使用如附表二所示之圖示與告訴人註冊登記如附表一所示之圖示並非相同或近似，亦不致使消費者混淆誤認云云，自非可採。

二、論罪科刑

㈠本件告訴代理人洪嘉徽購買印有如附表二所示圖示之仿冒商品1 件，係以蒐證為目的，並無買受之真意，買賣行為自未成交，是屬未遂階段（最高法院90年度台上字第7030號判決參照），然商標法並未對販賣仿冒商標商品之未遂行為加以處罰，是核被告所為，應係犯商標法第97條之透過網路非法陳列侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，應為透過網路非法陳列侵害商標權商品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡爰審酌商標具有辨識商品來源功用，被告於本案之犯行，非但造成告訴人即商標權人等蒙受銷售損失，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，令告訴人之合法商品之信譽與品質受質疑，其所為誠有不該，且被告犯後並未表達悔意，亦未取得告訴人之諒解或賠償告訴人之損失，犯後態度難謂良好，並兼衡被告之犯罪動機、目的係為牟利，以及被告以網路拍賣為販賣仿冒商品之犯罪手段、所生之危害包含如事實欄所載侵害商標商品之數量、價格等節，以及被告前無刑案前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行尚非不佳等情，及被告自承具有大專畢業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持等一切情狀（見偵卷第1 頁），量處如主文所示之刑，並依其家庭經濟狀況諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

三、沒收部分：

㈠扣案仿冒「途訊」商標圖樣之麥克風1 組，經核卷內相關扣案證物照片、鑑定報告書及智慧局商標資料檢索服務列印資料，確認均係被告違反商標法第97條之罪而陳列之侵害商標權物品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依商標法第98條宣告沒收。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。查本件被告販賣上開侵害商標權之麥克風1組所得599 元為其犯罪所得之物，有網頁列印資料、付款資訊、中華郵政股份有限公司自動櫃員機轉帳明細各1 份（見偵卷第29至33頁）在卷可參，揆諸前開規定，自應依法宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官秦嘉瑋偵查起訴、檢察官郭逵到庭執行職務。