臺灣新北地方法院107年度訴字第1174號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴字第1174號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

黃鈺筌（原名黃朝清）

指定辯護人

本院公設辯護人 湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第24053 號、107 年度毒偵字第6959號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃鈺筌明知海洛因及甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款與第2 款規定列管之第一級及第二級毒品，未經許可不得擅自販賣、持有及施用，竟分別為下列行為：

㈠ 基於意圖營利販賣之犯意，以其所有如附表三編號五、六之行動電話作為聯絡工具，分別於如附表一編號一至三、五、六所示之時間、地點，販賣海洛因予如附表一編號一至三、

五、六所示之人；又於如附表一編號四及七所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予如附表一編號四及七所示之人（上揭7次販賣之金額及數量均詳見附表一）。

㈡ 復於民國107 年7 月初某日，在不詳地點，以不詳方式取得海洛因（重量不詳，惟無證據證明其純質淨重逾10公克）及純質淨重逾20公克之甲基安非他命而持有之，其後於107 年7 月25日上午11時，在新北市○○區○○路000 號10樓之2居所，以挖取上揭海洛因及甲基安非他命後置入附表三編號七所示吸食器燒烤之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於同日下午2 時30分許，遭警持搜索票前往上址執行搜索，當場扣得如附表三編號一、二（純質淨重仍逾20公克以上）、七所示之施用剩餘之毒品及吸食器。

二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮新北市政府警察局海山分局偵查後起訴。

理由

一、程序事項：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告黃鈺筌及其辯護人於本院審理中表示同意作為證據，有證據能力（見本院卷第121 頁、第156 頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料有證據能力；而非供述證據部分，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

二、實體事項：

㈠ 前揭事實，業據被告在本院審理時坦承不諱，核與證人即購毒者曾德康、鄭高毓、巫文揚及李啟維於警詢及偵查時之證述【見107 年度偵字第24053 號卷（下稱偵查卷）第27至33頁、第35至41頁、第43至47頁、第49至52頁、第415 至417頁、第423 至425 頁、第431 至433 頁、第439 至441 頁】相符，並有被告（門號0000000000號）與證人曾德康（門號0000000000號）、鄭高毓（門號0000000000號）、巫文揚（門號0000000000號）、李啟維（門號0000000000號）之通訊監察譯文、本院107 年聲監字第249 號、第693 號、107 年聲監續字第377 號、第542 號、第703 號、第834 號通訊監察書暨電話附表、本院107 年聲搜字第1175號搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場查扣物照片、採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號B00000 00 號）、臺北榮民總醫院107 年9 月20日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年9 月5 日調科壹字第10723021900 號鑑定書在卷（見偵查卷第53至55頁、第57至61頁、第63頁、第107至113 頁、第121 至129 頁、第497 至499 頁、第501 、502 頁），及附表三所示物品扣案可稽，堪認被告之任意性自白與事實相符。又被告於本院稱：扣案之海洛因及甲基安非他命，為其施用所剩餘，安非他命係於被查獲前半個月（按查獲日為107 年7 月25日）購買、海洛因係7 月初所購買，伊購買上開毒品時並沒有打算牟利，係要自己吃的等語（見本院卷第162 、163 頁），可知上開扣案毒品均係被告於7月初為己施用所購得，並為被告施用所剩餘，公訴意旨就此並未詳予認定，固有未恰，惟並無礙於起訴事實之同一性，本院自得逕予審究。從而，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，俱應依法論科。

㈡ 論罪科刑：

1.就事實一、㈠部分，核被告如附表一編號一至三、五、六所示所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，而附表一編號四及七所為，則係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為販賣海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

2.按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成份在內等情形。是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行為、重行為之罪名，其低度、輕度行為不另行論罪。又毒品危害防制條例自92年7 月9 日修正公布後，因法有漏洞，毒品供應者持有大量毒品，卻得以欲供自行施用為由規避刑責，為遏止毒品供應，貫徹對毒品交易者採行嚴格之刑事政策，我國對於持有毒品數量顯達非自己施用所需者，參考醫學文獻、國外立法例及我國實務狀況，於98年5月20日修正毒品危害防制條例第11條，增列第3 、4 、5 、6 項，就持有毒品一定數量以上之行為，提高其法定刑，使有所區隔。據此，當可推知行為人持有毒品數量達法定標準以上者，其不法內涵比持有少量毒品者較重，法定刑亦隨之顯著提升，持有毒品一定數量以上之重行為即非施用毒品之輕行為所得涵蓋，自不得拘泥於一般施用行為吸收持有行為之見解，而應認持有法定數量以上毒品重行為吸收施用毒品之輕行為，方屬允當（最高法院106 年度台上字第3995號判決意旨參照）。經查，本件被告就事實一、㈡所為，持有第一級毒品及純質淨重20公克以上第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品一次，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收，即不另論以持有第一級毒品罪；施用第二級毒品之行為則被重行為之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。而「施用第一級毒品」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯「施用第一級毒品罪」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪」，自不生「一行為」觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰。又此部分犯罪事實均已載明於起訴書犯罪事實欄內，本院自得逕予審究，且不受起訴書論罪意旨所拘束，另本院亦已依法告知被告及辯護人罪名（見本院卷第297 、298 頁），並予辯論之機會，自無礙其訴訟上防禦權之行使，附此敘明。

3.被告上揭所為之時、地有別、販賣毒品種類及對象亦不盡相同，又與施用第一、二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為有間，行為互殊，顯係基於個別犯意所為，應予分論併罰。

4.按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。被告就事實一、㈠所為，分別係犯販賣第一、二級毒品，已如前述，且其除於本院中認罪外，亦於偵查中自白（見偵查卷第447 至450 頁），應依上揭規定，減輕其刑。

5.按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，俾使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，另同法第59條則賦予法院裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。茲販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，不論何種刑度，其處罰均甚嚴厲。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機及犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形，均所在多有，其販賣行為所生危害程度既屬有別，即應斟酌個案情狀妥為量處，俾使輕重得宜，罪刑均衡。倘依其情狀，處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無顯可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕。被告就附表一編號一至三、五、六所示販賣海洛因所為，固屬不該，然其販賣之數量不多，金額僅1,000 元至2,500 元不等，應屬小額交易，較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，顯有程度上之差異，而毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定本刑為「死刑或無期徒刑」，縱依同條例第17條第2 項規定減輕後，其法定最低度刑仍為「有期徒刑15年」，如科予法定最低度刑，猶嫌過重，而足引起一般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條遞減其刑。至於辯護人雖就附表一編號四及七（即販賣第二級毒品罪）請依刑法第59條酌減其刑，惟販賣第二級毒品罪經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後之法定最低度刑為有期徒刑「3 年6 月」，固難謂屬輕罪，然甲基安非他命屬於第二級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應嚴予禁絕，是其先後販賣甲基安非他命予鄭高毓、李啟維仍應予以相當程度之非難，且難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，是辯護人上揭所請，尚無可採，附此說明。

6.查員警於107 年7 月25日查獲被告後，被告雖於警詢時供稱毒品來源為「林昆明」，但僅知年齡及身高，無法提供其詳細真實年籍資料，故無法查詢相關資料供被告指認，亦無從追查等情，有職務報告及新北市政府警察局海山分局108 年5月22日新北警海刑字第1083593377號函在卷（見本院卷第141頁、第143 頁）可憑，是本案並無因被告提供毒品來源而查獲毒品上游，自無從依毒品危害防治條例第17條第1 項減輕或免除其刑，併此敘明。

7.爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品而經法院判罪處刑之前案紀錄（於本案不構成累犯），當知海洛因、甲基安非他命具有高度之成癮性、濫用性及危險性，且為政府嚴厲禁絕，竟僅為賺取數量差額之利益，先後販賣海洛因、甲基安非他命予他人，除戕害他人身體健康外，亦對社會秩序造成潛在性之危害，所為實屬不該，惟考量其各次販賣之數量、價額不高，施用海洛因及甲基安非他命係以戕害自我身心為主，且其犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其自述國中肄業之智識程度，目前為五金配送員，月薪新臺幣（下同）4 萬元，母親臥床需要照顧（見本院卷第123 頁）等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，並審酌各次販賣毒品之犯罪動機、目的相仿、手法雷同等責任非難重複評量之一切情狀後，定其應執行刑如主文所示。

㈢ 沒收

1.按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項定有明文。經查，扣案如附表三至六所示之物，係供被告犯販賣第一、二級毒品所用之物（見本院卷第119 頁），爰依上揭規定，分別於附表二編號一至七所示罪刑後宣告沒收（其中附表三編號六所示手機僅於附表一編號七所示犯罪使用，而附表三編號五所示手機則均用於附表一至六所示犯罪）。

2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3 項定有明文。被告因犯附表一編號一至七所示之罪，而分別獲取2,500 元、2,500 元、2,500 元、1,000元、1,000 元、2,000 元、2,000 元均屬因犯罪所得之金錢，應依上揭規定，分別於附表二編號一至七所示罪刑後宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.扣案如附表三編號一、二所示之毒品，分別檢出各該編號所示之第一級毒品及第二級毒品成分，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，均宣告沒收銷燬之；裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同第一級及第二級毒品，依上開規定，一併宣告沒收銷燬；至鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸併予宣告沒收銷燬。又附表三編號七所示吸食器1 組，係被告所有，供其犯事實一、㈡施用海洛因及安非他命所用之物，依刑法第38條第2 項規定亦宣告沒收。爰就附表三編號一、七所示之物及附表三編號二所示之物，分別於施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪刑後宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第10條第1 項、第11條第4 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，由檢察官詹啟章到庭執行職務。