臺灣新北地方法院108年度審訴字第1139號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　 108年度審訴字第1139號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

謝天肆

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第10084 、11010 號），本院裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：

主文

事實

一、謝天肆（一）前於民國102 年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以102 年度士簡字第481 號判決判處有期徒刑3月確定。（二）復於104 年間因傷害案件，經同法院以104年度簡字第191 號判決判處有期徒刑3 月確定。（一）、（二）之罪刑，嗣經同法院以105 年度聲字第624 號裁定應執行有期徒刑5 月，抗告後，經臺灣高等法院以105 年度抗字第601 號裁定駁回抗告確定。（三）又於同年間因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以104 年度簡字第61號判決判處有期徒刑3 月確定，並與（一）、（二）之應執行5 月及另案拘役40日接續執行，有期徒刑部分於106 年3 月14日期滿執行完畢。

二、詎其仍不知悔改，於108 年1 月20日，透過綽號「哥哥」即胡宇崴介紹加入胡宇崴、真實姓名年籍均不詳綽號「老闆」之成年男子所屬之詐騙集團，擔任俗稱之「車手」，負責提領詐騙贓款之工作，約定依其所提領款項金額之百分之3 計算其報酬。嗣謝天肆與胡宇崴、「老闆」等詐騙集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由該詐欺集團成員於同年月22日12時54分許，去電何素娥以佯稱親友借款之方式詐騙何素娥，致何素娥陷於錯誤，遂依詐欺集團指示，於當日轉帳新臺幣（下同）10萬元至永豐銀行正義分行帳號00000000000000號帳戶（下稱永豐銀行帳戶）後，謝天肆即依該詐欺集團成員「老闆」之指示向該「老闆」指示之人取得永豐銀行帳戶之提款卡，持該提款卡於如附表所示之時間及地點，提領如附表所示合計9 萬9,000 元之款項得手，隨即將之交付與詐騙集團成員「老闆」另行指示之人，並領得3,000 元之報酬。

三、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案被告謝天肆所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，裁定改行簡式審判程序，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人何素娥於警詢中之證述相符，並有新北市政府警察局三重分局偵查報告、被害人何素娥遭詐騙匯款金額之提領紀錄資料、永豐銀行帳戶108 年1 月22日之歷史交易明細、郵政跨行匯款申請書各1 份及監視器錄影畫面翻拍照片與共LINE對話紀錄翻拍照片共14張在卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪以採信，是本案事證明確，被告所為上開犯行，堪以認定。

三、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪。按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決意旨參照）。而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決意旨參照）。復按刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第7972號判決要旨參照）。

（二）經查，以目前遭破獲之電話詐騙集團之運作模式，係先以電話詐騙被害人，待被害人受騙匯款後，再由擔任車手之人出面負責提款及保管詐騙所得款項之行為，無論係何部分，均係該詐騙集團犯罪計畫不可或缺之重要環節。而共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。次查，本案被告明知其所屬詐騙集團向被害人詐財牟利，竟仍負責持提款卡提款，並依指示參與如附表所示提領贓款之工作，與該詐騙集團之其他成員間彼此分工，其雖未參與撥打電話詐騙被害人，與詐欺集團其他成員間亦或互不相識，惟其應知悉該詐欺集團成員中，另有負責以撥打電話實施詐騙之人，足認渠等係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的。是被告與胡宇崴、「老闆」等詐欺集團成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告有如起訴書犯罪事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固符刑法第47條第1 項之累犯要件，惟審酌前案與本案之罪名及犯罪類型均不相同，又所侵害者非具不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益等一切情狀，認如加重其法定最低度刑，將使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，僅依刑法第47條第1 項加重其法定最高度刑。

（三）爰審酌被告不思以正途獲取財物，竟為圖一己私利，加入詐騙集團，以上開方式遂行其詐騙行為，惡性非輕，所為實無足取，雖其犯後均坦承犯行，惟於本院審理時，顯無和解之誠意，並未積極與被害人達成和解，犯後態度不佳，兼衡被告高中畢業之智識程度（見被告之個人戶籍資料查詢結果），自稱家庭經濟貧寒之生活狀況（見108 年度偵字第11010 號卷第5 頁），暨被告之犯罪動機、手段、所得利益及本案犯罪之角色分工上顯居較次要之地位等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收部分：

（一）按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3604號判決意旨參照）。

（二）經查，被告擔任詐騙集團車手，可獲得其提領金額百分之3 之酬勞，且於領取當日即獲得3,000 元取現金報酬等節，業據被告於本院審理時陳明在卷（見本院準備程序筆錄第2 頁），是本案被告之實際犯罪所得為3,000 元，且未扣案，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於本案共同詐欺實際提領取得金額為9 萬9, 000元，為被告與詐欺集團成員間犯罪所得之物，而被告朋分其中3,000 元，是其餘金額9 萬6,000 元部分（計算式：9 萬9,000 －3,000 ＝9 萬6,000 元），因無其他積極證據可證明被告有分得此部分款項或具有共同處分權限，參照前揭說明，自無庸諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官丁維志提起公訴，檢察官陳炎辰到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 前項之未遂犯罰之。