臺灣新北地方法院108年度訴字第465號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第465號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

林正治

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第1429號），本院判決如下：

主文

事實

一、林正治明知海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有，竟為施用該等毒品，而與戴俊傑、王景崙、黃政鴻、李忠富（以上4 人所犯共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上犯行，業經本院分別判刑確定）、劉聖煌及林能任（均由檢察官另案偵辦）（上開6 人以下合稱戴俊傑等6人）共同基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡，於民國106 年12月19日下午5 時50分許，在新北市○○區○○路0 巷0 號之戴俊傑居所內，由林正治出資新臺幣（下同）4 萬元，戴俊傑等6 人則分別出資5,000 元至4 萬3,000 元不等之代價，向真實姓名、年籍不詳，綽號「小楊」之男子，合資購買如附表編號1 所示之海洛因8 包（合計淨重62.3456 公克，驗餘淨重61.3323 公克，純質淨重33.44 公克）、編號2 所示之第二級毒品甲基安非他命15包（合計淨重32.3039 公克，驗餘淨重30.3985 公克，純質淨重29.0586 公克），「小楊」則將上開毒品留置屋內桌上，而由林正治與戴俊傑等6 人共同持有之，並待稍後分裝。嗣於同日下午6 時許，為警持搜索票至上址戴俊傑居所進行搜索，當場查獲如附表編號1、2 所示之毒品，而悉上情。

二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、本案並無違反一事不再理之情形：

㈠按所謂「同一案件」，乃指前後案件之被告及犯罪事實俱相同者而言，既經合法提起公訴或自訴發生訴訟繫屬，即成為法院審判之對象，而須依刑事訴訟程式，以裁判確定其具體刑罰權之有無及範圍，自不容許重複起訴，檢察官就同一事實無論其為先後兩次起訴或在一個起訴書內重複追訴，法院均應依刑事訴訟法第303 條第2 款就重行起訴之同一事實部分諭知不受理之判決，以免法院對僅有同一刑罰權之案件，先後為重複之裁判，或更使被告遭受二重處罰之危險，此為刑事訴訟法上「一事不再理原則」。而所稱「同一案件」包含事實上及法律上同一案件，舉凡自然行為事實相同、基本社會事實相同（例如加重結果犯、加重條件犯等）、實質上一罪（例如吸收犯、接續犯、集合犯、結合犯等）、裁判上一罪（例如想像競合犯等）之案件皆屬之。另按吸收犯為實質上一罪，刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院100 年度台上字第5119號、90年度台非字第174 號刑事判決意旨參照）。

㈡本案被告林正治於本院審理中固辯稱：查獲當天我在向藥頭「小楊」拿毒品時，有先當場試貨而施用毒品，而我已經在另案被判施用毒品犯行，所以本案的施用毒品部分已經被判決了，不應該再就持有毒品的同一案件判決云云。惟查，被告曾於106 年12月19日上午某時許，即本案其為警查獲當日稍早，在桃園市八德區某麥當勞速食店廁所內施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一情，業據其於另案偵訊中所是認（臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第307 號卷《下稱偵卷一》第74頁），並有相關尿液檢驗報告可佐，而經本院以107 年度審訴字第1838號判決其施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行均有罪確定（下稱前案）乙節，有本院上開判決（臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第1429號卷第5 至14頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，堪認屬實。對照本案被告之被訴事實，即其於同日下午5 時50分許，在新北市○○區○○路0 巷0 號戴俊傑之居所內，向「小楊」購得而持有海洛因及甲基安非他命一節，二者犯罪時間、地點、方式均有不同。縱認被告自稱其於購毒時曾當場試用而施用毒品一情，確有其事，其當時施用及持有毒品之犯行，仍與前案之施用及持有毒品犯行之事實不同，前後二案自無何等實質上一罪或裁判上一罪關係，顯非同一案件。被告於本院審理中雖變異前詞，稱其於前案稱106年12月19日上午在桃園市的麥當勞速食店內廁所用毒品是胡扯的，當時在啼藥，只想趕快交保離開，案發當日僅有在向「小楊」試用毒品時施用毒品1 次云云，惟倘若屬實，此僅屬被告就前案另行提起救濟之問題，仍不影響本案與被告前案被訴暨判決確定之事實，並無同一案件關係之認定。況關於被告於歷次警詢及偵訊中，均供稱係於查獲當日上午在桃園市的麥當勞速食店施用毒品，未見何等曾向「小楊」試用毒品之說法，是其遲至本案準備程序中，始空言辯稱上情，即恐係為求圖免，而將本案攀附前案施用毒品犯行，自不可採。從而，本案與前案並非同一案件，本院自應予審理。

二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告就上開證據之證據能力均未爭執，同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告犯行所憑事證：訊據被告固不諱言曾於事實欄所載時間、地點，向「小楊」購買海洛因及甲基安非他命並持有之事實，惟矢口否認上開犯行，辯稱：我是直接交付「小楊」4 萬元購買海洛因9 公克及甲基安非他命5 公克，這是我私下的行為，我並沒有與戴俊傑等6 人合資購買，現場僅有海洛因9 公克及甲基安非他命5 公克算是我所持有，其他部分不是我持有的云云。經查：

㈠被告曾於106 年12月19日下午5 時50分許，在新北市○○區○○路0 巷0 號之戴俊傑居所內，出資4 萬元向「小楊」購買海洛因及甲基安非他命，欲供施用而持有之，在場之戴俊傑等6 人亦曾出資5,000 元至4 萬3,000 元不等之代價購買海洛因及甲基安非他命，嗣為警到場查獲，扣得如附表編號1 、2 所示之海洛因8 包、甲基安非他命15包等節，業據證人即同案共犯戴俊傑（偵卷一第42至45、78至80頁、本院訴字卷第180 至188 頁）、王景崙（偵卷一第19至21、72至75頁、本院訴字卷第189 至194 頁）於警詢、偵訊及本院審理中、證人即同案共犯黃政鴻（偵卷一第35至37、72至75頁）、林能任（偵卷一第23至25、72至75頁）於警詢及偵訊中、證人即同案共犯李忠富（偵卷一第31至33頁）、劉聖煌（偵卷一第27至29頁）於警詢中陳述在卷，並有臺灣桃園地方法院搜索票（偵卷一第54、55頁）、新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵卷一第56至62頁）各1 份在卷可參，另有如附表編號1 、2 所示之物扣案足證。而如附表編號1 、2 所示之物，經送鑑驗結果，確分別含海洛因、甲基安非他命成分（詳如附表各該編號所示）一節，有衛生福利部草屯療養院107 年1 月4 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（偵卷一第86至89頁）、同院107 年4 月9 日0000000000號鑑驗書（偵卷一第90、91頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年3 月31日調科壹字第10723008320 號鑑定書（偵卷一第85頁）各1 份在卷可佐，並為被告所不否認，是此部分事實明確，首堪認定。

㈡按刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言，所重者，唯其人與該物間之實力支配關係，不以直接占有為必要，間接亦可（最高法院100 年度台上字第5121號刑事判決意旨參照）。又所謂持有，並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯罪之存在（最高法院79年度台非字第264 號判決意旨可參）。另共同正犯之意思聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例意旨參照）。換言之，本案被告是否持有如附表編號1 、2 所示之毒品，需視其對該等毒品是否具實質支配或管理能力而定，且不以親自持有為必要。

㈢而關於本案被告購買毒品之過程及查獲經過，證人戴俊傑於偵訊中結證稱：出資購買的人加上我總共7 個人。林能任只有出資5,000 元買甲基安非他命，我跟其他5 個人，劉聖煌、王景崙、黃政鴻、林正治、李忠富都是出3 萬5,000 元買海洛因，黃政鴻跟我各買8 公克甲基安非他命，劉聖煌、王景崙、林正治、李忠富各買5 克甲基安非他命。我印象中王景崙、林正治的錢都是自己交給藥頭，其他人是把錢交給我，我再交給藥頭等語（偵卷一第79頁反面、第80頁）。於本院審理中亦具結證稱：遭查獲前一天，我已經向「小楊」購買毒品，但他帶得不夠，隔天就跟我約在大同路店裡，剛好林正治等人在賭博，他們也有施用毒品，所以藉此大家再跟「小楊」多加，「小楊」當天本來是要拿他前一天不夠的給我，順便我也再補我自己想要買的。因為我海洛因快要沒有了，「小楊」本身就是有一整塊的，他來了後，朋友剛好有需要就順便拿。「小楊」他沒有袋子，他把自己身上的甚至小包的全部加在一起，叫我們自己去分。當時還沒分，放在桌上而已，因為我們大家都在賭博，有時他已經弄好了，可能我就過去一下，賭興來的時候也可能想等一下再弄，等到中午休息吃飯時間再來分，但那時候收到的都是「小楊」分好的。「小楊」剛走警方就來，我們那時顧著賭博，還沒想到每個人毒品數量怎麼分裝這些問題，「小楊」離開前只是說「你們要的放在那邊，我先走了，你們自己再處理」，我們再按照自己認購的去拿，這些毒品是有出錢買的人共有的等語明確（本院訴字卷第183 至187 頁）。核與證人王景崙於本院審理中亦證稱：查獲時毒品都在桌上，原本我們都在客廳，「小楊」來之後就把錢拿給他，他的毒品不是直接拿給我，他是交給戴俊傑，他要走的時候叫我去找戴俊傑拿，其他人的情形我不清楚，因為我就進去房間了。警察來的時候我個人的還沒有拿到，他們是說毒品都在那邊，我不知道到底哪一包是我的等語（本院訴字卷第191 、192 頁），並無出入。再扣案如附表編號1 、2 所示毒品，係被告及戴俊傑等6 人合資購買一節，更據其等於警詢時一致陳述屬實（偵卷一第10、20、24、28、36、43頁、第32頁反面）。參以扣案如附表編號1 、2 所示毒品，尚未見以被告出資之海洛因9 公克及甲基安非他命5 公克數量分裝之情形，此有扣案物品目錄表1 份在卷可佐（偵卷一第59、60頁），確足見上開毒品係其等合資購買，且當時尚未加以分裝而區別各自洽購部分，現場並未有人單獨對如附表編號1 、2 所示之毒品現實上持執占有等情無訛。

㈣由此可知，被告係與戴俊傑等6 人合資購買毒品，而由「小楊」依全部出資額，以一次留下相當對價毒品之方式，交付被告與戴俊傑等6 人自行朋分，「小楊」隨即行離去，審之毒品量微價高，被告亦自承已交付「小楊」4 萬元，若被告未實質支配並當場掌握扣案如附表編號1 、2 所示毒品之分配，勢將難以保證可如數取回其所認購數量之毒品，尤以被告稱其係自行交付「小楊」購毒款項，並非統籌交由戴俊傑交付，若其無法掌握毒品之分配，一旦朋分不均，在場人更無從加以核實，豈非徒滋爭議。則自被告交付購毒款項後，並未急於當場向「小楊」取得其認購數量之毒品，而係由「小楊」將毒品留下，再由被告與戴俊傑等6 人朋分以觀，實可見被告與戴俊傑等6 人均得以分配如附表編號1 、2 所示之毒品全部，而對該等毒品共同具有實質支配或管理能力，此不以親自持有為必要。且被告自當對其藉由參與分配毒品一事，而與戴俊傑等6 人共同支配上開毒品，各自分擔持有行為一部之情形，有所認識，其等自有持有該等毒品之犯意聯絡及行為分擔甚明，是被告前開所辯，即屬無據，要無可採。

㈤綜上所述，被告確係與戴俊傑等6 人共同持有如附表編號1、2 所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而該等之純質淨重並分別已達10公克、20公克以上，是其所犯持有該等毒品之事證明確，堪予認定。

二、論罪科刑：

㈠論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪、同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。被告與戴俊傑等6人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告以同一持有行為，而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪論處。

㈡量刑審酌：本院審酌被告知悉國家查緝毒品之禁令，猶非法持有第一級、第二級毒品，所為助長毒品泛濫，實屬非是，持有之毒品數量非微，更有不該。惟念及其共同持有毒品之時間不長，，幸未造成其他毒害之蔓延，復參酌其持有動機意在供己施用，另考量其坦承持有第一級、第二級毒品，係以一事不再理及持有範圍等節置辯之犯後態度。兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行，及其自稱係國小畢業、家境小康之智識程度及生活狀況（見警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈢沒收：

⒈本案犯行所持有之第一級毒品及第二級毒品：扣案如附表編號1 所示之海洛因8 包及附表一編號2 所示之甲基安非他命15包（重量、成分各詳如附表一編號1 、2 所示），為被告於本案犯行所共同持有之毒品，應不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬。另包覆上開送驗第一級及第二級毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。而送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。

⒉其餘扣案物：扣案如附表編號3 至10所示之物，或為各該同案共犯個人所持有之毒品，或係顯與本案持有毒品無關之物，復依卷附事證，均無從認與本案相關，爰俱不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第55條判決如主文。

本案經檢察官徐綱廷偵查起訴，由檢察官高智美到庭執行職務。

◎附表：┌─┬────────┬────────────────┐│編│ 扣押物名稱 │ 備 註 ││號│ │ │├─┼────────┼────────────────┤│1 │海洛因8包 │⒈法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定││ │ │ 結果（偵卷一第85頁）： ││ │ │→米黃色粉末4 包（即扣押物品目錄││ │ │ 表編號1、3、5、7）： ││ │ │ 合計淨重53.09公克，驗餘淨重52.││ │ │ 95公克，純質淨重30.10 公克，檢││ │ │ 出海洛因成分。 ││ │ │→米黃色塊狀2 包（即扣押物品目錄││ │ │ 表編號4、8）： ││ │ │ 合計淨重6.16公克，驗餘淨重6.13││ │ │ 公克，純質淨重3.34公克，檢出海││ │ │ 洛因成分。 ││ │ │→米白色粉末1 包（即扣押物品目錄││ │ │ 表編號6）： ││ │ │ 淨重0.51公克，驗餘淨重0.51公克││ │ │ ，檢出海洛因成分。 ││ │ │⒉衛生福利部草屯療養院鑑定結果（││ │ │ 第87、91頁）： ││ │ │→白色細結晶1 包（即扣押物品目錄││ │ │ 表編號13）： ││ │ │ 淨重2.5856公克，驗餘淨重1.7423││ │ │ 公克，檢出微量海洛因成分（純度││ │ │ <1% ）。 ││ │ │⒊以上海洛因8 包，合計淨重62.345││ │ │ 6 公克、驗餘淨重61.3323公克、 ││ │ │ 純質淨重33.44 公克。 ││ │ │⒋含包裝袋8只。 │├─┼────────┼────────────────┤│2 │甲基安非他命15包│⒈衛生福利部草屯療養院鑑定結果（││ │ │ 偵卷一第86至91頁）： ││ │ │→透明塊狀結晶2 包（即扣押物品目││ │ │ 錄表編號9、10）： ││ │ │ 合計淨重11.9233 公克，驗餘淨重││ │ │ 11.6982 公克，純質淨重11.0887 ││ │ │ 公克，檢出甲基安非他命成分。 ││ │ │→透明潮解狀結晶2 包（即扣押物品││ │ │ 目錄表編號11、12）： ││ │ │ 合計淨重11.5481公克，驗餘淨重1││ │ │ 0.4798 公克，純質淨重10.2432公││ │ │ 克，檢出甲基安非他命成分。 ││ │ │→透明結晶10包（即扣押物品目錄表││ │ │ 編號15至24）： ││ │ │ 合計淨重8.2374公克、驗餘淨重7.││ │ │ 800 公克，純質淨重7.7267克，檢││ │ │ 出甲基安非他命成分。 ││ │ │→淡粉紅色潮解狀結晶1 包（即扣押││ │ │ 物品目錄表編號14）： ││ │ │ 淨重0.5951公克，驗餘淨重0.4205││ │ │ 公克，檢出微量甲基安非他命（純││ │ │ 度<1%）。 ││ │ │⒉以上甲基安非他命15包，合計淨重││ │ │ 32.3039 公克、驗餘淨重30.3985 ││ │ │ 公克、純質淨重29.0586公克。 ││ │ │⒊含包裝袋15只。 │├─┼────────┼────────────────┤│3 │米白色塊狀1包 │⒈法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定││ │ │ 結果（偵卷一第85頁）： ││ │ │→米白色塊狀1 包（即扣押物品目錄││ │ │ 表編號2，原載「海洛因1包」）：││ │ │ 淨重30.88 公克，驗餘淨重30.85 ││ │ │ 公克，未檢出含有法定毒品成分。││ │ │⒉含包裝袋1只。 ││ │ │⒊無證據認與本案相關。 │├─┼────────┼────────────────┤│4 │大麻2包 │⒈法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定││ │ │ 結果（偵卷一第92頁）： ││ │ │→煙草2 包（即扣押物品目錄表編號││ │ │ 25、26）： ││ │ │ 合計淨重6.02公克，驗餘淨重5.98││ │ │ 公克公克，檢出大麻成分。 ││ │ │⒉含包裝袋2只。 ││ │ │⒊於戴俊傑身上扣得，為其個人所持││ │ │ 有，無證據認與本案相關（上開毒││ │ │ 品、包裝袋，業因戴俊傑持有毒品││ │ │ 犯行，而經本院另以107 年度審訴││ │ │ 字第1841號判決沒收銷燬）。 │├─┼────────┼────────────────┤│5 │海洛因1包 │⒈法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定││ │ │ 結果（偵卷一第92頁）： ││ │ │→塊狀1 包（即扣押物品目錄表編號││ │ │ 27，原載「大麻1包」）： ││ │ │ 淨重0.50公克，驗餘淨重0.50公克││ │ │ 公克，檢出海洛因成分。 ││ │ │⒉含包裝袋1只。 ││ │ │⒊於戴俊傑身上扣得，為其個人所持││ │ │ 有，無證據認與本案相關（上開毒││ │ │ 品、包裝袋，業因戴俊傑持有毒品││ │ │ 犯行，而經本院另以107 年度審訴││ │ │ 字第1841號判決沒收銷燬）。 │├─┼────────┼────────────────┤│6 │海洛因2包 │⒈扣押物品目錄表分別載「海洛因1 ││ │ │ 包（0.23公克）」、「海洛因1 包││ │ │ （0.63公克）」（即同上目錄表編││ │ │ 號28、29，卷內無相關鑑驗資料）││ │ │ 。 ││ │ │⒉分別於黃政鴻、劉聖煌身上各扣得││ │ │ 1 包，皆為其等個人所持有，無證││ │ │ 據認與本案相關（上開毒品、包裝││ │ │ 袋，業因黃政鴻持有毒品犯行、劉││ │ │ 聖煌施用毒品犯行，而經本院分別││ │ │ 另以107 年度審訴字第2428號、10││ │ │ 7 年度審訴字第1347號判決沒收銷││ │ │ 燬）。 │├─┼────────┼────────────────┤│7 │甲基安非他命2包 │⒈扣押物品目錄表分別載「安非他命││ │ │ 1 包（0.75公克）」、「安非他命││ │ │ 1 包（0.53公克）」（即同上目錄││ │ │ 表編號30、31，卷內無相關鑑驗資││ │ │ 料）。 ││ │ │⒉於劉聖煌身上扣得，皆為其個人所││ │ │ 持有，無證據認與本案相關（上開││ │ │ 毒品、包裝袋，業因劉聖煌施用毒││ │ │ 品犯行，而經本院另以107 年度審││ │ │ 訴字第1347號判決沒收銷燬）。 │├─┼────────┼────────────────┤│8 │①子彈42顆 │均無事證認與本案相關。 ││ │②空彈殼2顆 │ │├─┼────────┼────────────────┤│9 │吸食器2 組 │⒈扣押物品目錄表載「安非他命吸食││ │（含玻璃球2個） │ 器（含玻璃球2 個）2 組」（即同││ │ │ 上目錄表編號34）。 ││ │ │⒉於李忠富身上扣得，為其個人所持││ │ │ 有，無證據認與本案相關。 │├─┼────────┼────────────────┤│10│①改造手槍1把 │均無事證認與本案相關。 ││ │（含彈匣1個） │ ││ │②槍管1枝 │ │└─┴────────┴────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：◎毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。