最高法院一○○年度台上字第五一二一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五一二一號

上訴人

田文龍

上訴人

潘嘉興

上訴人

潘忠華

上訴人

吳嘉偉

上列一人選任辯護人

張寧洲律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年六月二十二日第二審判決（一００年度上訴字第八二四號；起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第二九０七號、九十九年度少連偵字第四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、上訴人田文龍、潘嘉興部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件田文龍、潘嘉興因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服原審判決，於民國一００年七月七日共同提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等上訴自非合法，應予駁回。

貳、上訴人潘忠華、吳嘉偉部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。潘忠華上訴意旨略稱：㈠、潘忠華雖自白於吳嘉偉將內裝槍管之袋子交給潘忠華時，潘忠華曾打開、看見槍管，心生畏懼，不敢繼續察看等情，足見潘忠華對於其他諸人以「小孩」等詞，作為槍、彈暗語一節，毫無所悉。詎原審不加詳查，逕認潘忠華明知袋內之物係槍、彈，論以故意運輸槍、彈之重罪名，自嫌查證未盡。況原判決僅就田文龍、潘嘉興與吳嘉偉彼此間，就本件犯罪具有犯意聯絡、行為分擔予以論敘，獨漏潘忠華之共同犯罪認定依據，當屬理由欠備。㈡、潘忠華前無犯罪紀錄，此次因一時無知，順路而替人將槍、彈攜返屏東地區，實無運輸之犯意，爰請發回更審，俾受有利判決。吳嘉偉上訴意旨略謂：㈠、原判決事實欄記載田文龍於民國九十八年九月「十九」日晚上十時許，與他人發生糾紛，電示吳嘉偉攜帶槍、彈前去助陣等情，然其理由內關於此事之時間，卻說明為同年、月「二十」日晚上十時許，已有認定事實和理由說明互相矛盾之違誤。㈡、吳嘉偉原先根本不知要將系爭槍、彈送至屏東地區，此由其在審理中，祇供承：接獲潘嘉興的電話，要伊將槍、彈交給潘忠華；潘嘉興亦謂：伊電請吳嘉偉向陳○強（行為時係未滿十八歲之少年，基本資料詳卷，由第一審少年法庭另案處理）取回槍、彈，轉交給潘忠華，另由田文龍電示潘忠華帶返屏東；潘忠華同稱：是田文龍打電話給伊，以「兒子」及「衣服」為暗語，拜託伊將槍、彈攜回屏東各等語，即足證明絕無任何人指示或委託吳嘉偉運送槍、彈至屏東。是縱然吳嘉偉有取槍、彈轉交他人之行為，充其量該當單純持有槍、彈罪名，詎原審不加詳查，無憑而臆測、認定吳嘉偉與上揭諸人同謀，出於運送意思，將槍、彈自桃園地區帶返屏東地區，依運輸槍、彈之重罪名論處，既查證未盡，且理由不備，更法則適用不當。㈢、原審祇以吳嘉偉在第一審審理中，表明放棄對於其他共同被告之反對詰問權為由，否准吳嘉偉於原審之重複聲請，遽為吳嘉偉不利之判決，當非無未盡調查證據職責之違失各云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推斷，並非法所不許。再同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性及可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，倘事證已臻明確，自毋庸為無益之調查，亦無所謂未盡查證職責之違法可指。又刑法之共同正犯，可分為二種，即同謀共同正犯與實行共同正犯，不論何者，皆不以參與全部犯罪行為為必要，是各行為人間祇要具有犯意聯絡，或部分行為分擔，當就全部犯罪結果，共同負責，成立共同正犯。至刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言，所重者，唯其人與該物間之實力支配關係，不以直接占有為必要，間接亦可，然一旦失去支配力，即無持有可言，時間長短、距離遠近，非關重要；所謂運輸，則指行為人基於運送之意思，將犯罪構成要件所定之物品，從甲地移至乙地而言，自運送過程觀之，雖行為人對於該物同具有實力支配關係，但所重者，係二地間之距離與輸運之作用、目的，而由於運輸之作用，伴有擴散物品之現象、結果，立法者有時特別加重刑責，以之與製造、販賣並列之情形。一般而言，從實力支配之角度出發，運輸可以包含持有；但從距離與運送目的以觀，持有不等於運輸，如二種行為類型各有規範禁止，即不能祇論持有，而置運輸於不顧，否則當有評價不足，允宜釐清。本件原判決關於運輸槍、彈部分，除有各槍、彈扣案，及送鑑咸認具有殺傷力之鑑驗通知書外，並以潘忠華、吳嘉偉及田文龍、潘嘉興分別、一致在第一審時，就原判決附表編號一至九所示共三支土、改造槍枝與十五顆子彈，從桃園縣運回屏東縣之客觀事實，依共同被告及證人身分供述綦詳之自白、證言，其中，潘忠華尚陳明係田文龍知悉伊要回屏東老家，電話要伊將系爭槍、彈順便帶回，以「小孩」、「衣服」作為暗語，吳嘉偉果將一黑色塑膠袋交給伊，稱係田文龍所交付，伊打開看見槍管；潘家興指稱：接獲田文龍電話，要伊交代吳嘉偉將「小孩」、「東西」拿給潘忠華載返屏東，「東西」即槍枝，伊照辦轉知吳嘉偉；吳嘉偉直言：確係依田文龍指示，將系爭槍、彈交給潘忠華，要潘忠華交給（在屏東之）田文龍；田文龍供稱：潘忠華從桃園出發前，電話回稱吳嘉偉已將槍、彈交伊，即將攜往屏東各等語之供述（自白、證言），參諸潘忠華在收得吳嘉徫所交槍、彈，旋電話禀知田文龍，且於抵達屏東之時，轉交田文龍，再衡諸桃園與屏東分屬不同行政區，距離非短各情，足見係基於共同犯罪意思，而專以運送為目的，將槍、彈帶往他地，並非單純持有，因而認上訴人等確有如原判決事實欄所載關於此部分之犯行，乃維持第一審論處潘忠華、吳嘉偉共同未經許可，運輸可發射子彈、具有殺傷力之改造槍枝罪刑（想像競合犯運輸子彈輕罪；潘忠華處有期徒刑五年二月；吳嘉偉前此寄藏、持有槍、彈之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，處有期徒刑五年十月。且皆有併科罰金刑）之判決，駁回上訴人等之第二審上訴。對於上訴人等各否認犯罪，潘忠華所為純因急於趕路，始將系爭槍、彈連同衣物帶回屏東；吳嘉偉所為祇將該槍、彈交給潘忠華，餘事與伊無關，僅該當持有，尚非運輸，且無共同犯意云云之辯解，如何係避重就輕之飾詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料加以指駁、說明。復指出田文龍、潘嘉興及潘忠華在第一審時，已依檢察官所請，踐行證人交互詰問程序，吳嘉偉與其辯護人悉捨棄反對詰問權，且就客觀事實悉無爭議，上揭三證人亦就其情供述明確，不生剝奪吳嘉偉訴訟防禦權之問題，無贅行再傳證必要。所為之事實認定及得心證理由，俱有各項直接、間接證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證可謂至為明確。

各上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑主觀妄指為違法，且猶執前詞，為單純之事實爭議，或就顯然文字之誤繕，得依司法院釋字第四十三號解釋意旨裁定更正之事項，予以指摘，均難認為已經具備合法上訴第三審之法定要件。依上說明，應認潘忠華、吳嘉偉之上訴，皆為違背法律上之程式，均併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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