臺灣新北地方法院108年度訴字第563號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第563號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

江國煜

指定辯護人

彭珮瑄律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第17005 號），本院判決如下：

主文

事實

一、江國煜明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列犯行：

㈠、於民國107 年5 月23日0 時59分許，以門號0000000000號行動電話之LINE通訊軟體與李佳榮聯繫後，得知李佳榮欲購買第二級毒品甲基安非他命，即於同日不詳時地，向姓名、年籍不詳綽號「小慧」之成年女子購買甲基安非他命1公克後，於同日21時許，在新北市○○區○○○路00號新社旅舍742號房內，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予李佳榮，並收取新臺幣（下同）2500元之價金。

㈡、於107 年5 月28日1 時19分許，以門號0000000000號行動電話之LINE通訊軟體與李佳榮聯繫後，得知李佳榮欲購買第二級毒品甲基安非他命，即於同日不詳時地，向該綽號「小慧」之成年女子購買甲基安非他命1公克後，於同日2時6分許，在新北市○○區○○路0號虹都商旅1106號房內，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予李佳榮，並先收取1500元之現金後，再由李佳榮以轉帳至江國煜之不知情女友藍潔所有中國信託帳戶（帳號詳卷）之方式，支付剩餘之500元價金予江國煜。

㈢、於107 年6 月1 日19時28分許，以門號0000000000號行動電話之LINE通訊軟體與李佳榮聯繫後，得知李佳榮欲購買第二級毒品甲基安非他命，即於同日不詳時地，向該綽號「小慧」之成年女子購買甲基安非他命1公克後，於同日21時許，在新北市○○區○○○路00號新社旅舍739號房內，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予李佳榮（李佳榮所犯施用毒品罪，業經本院以107年度簡字第8769號判決判處有期徒刑4月），再由李佳榮以轉帳至江國煜女友藍潔之上開中國信託帳戶之方式，支付2200元之價金予江國煜。嗣於同日22時10分許，因警方至新社旅舍臨檢，於走廊上遇見江國煜自上開房間走出，認其形跡可疑，上前盤查，並經李佳榮同意後，至新社旅社739號房內執行搜索，扣得江國煜所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），以及李佳榮甫向江國煜購買之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.7724公克，業經本院107年度簡字第8769號判決宣告沒收銷燬）等物，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據（即傳聞證據）之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本件被告江國煜及辯護人於本院準備程序時，已表示對於本判決所引用之傳聞證據（即被告以外之人於審判外之陳述）均同意有證據能力（見本院卷第193 頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決下列所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之適用。且本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、訊據被告固坦承先後於事實欄所載之時、地，以門號0000000000號行動電話之LINE通訊軟體與李佳榮聯繫後，交付甲基安非他命予李佳榮共3 次，並分別向李佳榮收取2500元、2000元及2200元等金額之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我只是幫忙李佳榮跟綽號「小慧」的女子拿毒品，我沒有賺錢，並不是販賣毒品云云（見本院卷第86-87 頁、104 頁）。辯護人則為被告辯護稱：被告僅是受李佳榮所託代為購買毒品，再轉交給李佳榮，並未賺取利益，故無營利意圖，應不構成販賣第二級毒品罪，而僅構成幫助施用第二級毒品罪等語。經查：

１、被告先後於事實欄所載之時、地，以門號0000000000號行動電話之LINE通訊軟體與李佳榮聯繫後，交付甲基安非他命予李佳榮共3 次，並分別以現金或轉帳之方式收取2500元、2000元及2200元等金額，嗣於107 年6 月1 日22時10分許，因警方至新社旅舍臨檢，於走廊上遇見被告認其形跡可疑，上前盤查，並經李佳榮同意後，至新社旅社739 號房內執行搜索，扣得被告所有之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1張），以及李佳榮甫向被告取得之第二級毒品甲基安非他命1包等節，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第147-153頁、本院卷第86-88頁），核與證人李佳榮於偵查中具結證述之情節大致相符（見偵卷第155 -159頁），並有被告與證人李佳榮之LINE對話紀錄截圖及對話譯文、自願受搜索同意書各1份、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、臺北榮民總醫院107年7月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份、現場照片2張、中國信託商業銀行股份有限公司108年10月23日中信銀字第108224839227865號函所附藍潔帳戶之存款交易明細1份在卷可稽（見偵卷第47頁、49-53頁、57-61頁、191-257頁、173頁、本院卷第113頁），上開事實堪以認定。

２、另按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難只因無法查悉其精確之購入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105 年度台上字第2185號、105 年度台上字第738 號判決均同此見解）。

⑴、查被告於行為時為智識正常之成年人，且於本院審理中坦承其知悉販賣、持有及施用甲基安非他命都涉及刑責（見本院卷第221 頁），是被告對於甲基安非他命毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚稔，倘無利可圖，實無必要冒遭警查獲之極大風險而無償代他人購買毒品。況被告於本院審理中供稱：我跟李佳榮是玩手機遊戲認識的，認識不到3 個月，在我交付毒品給他之前，我們沒有見過面，我自己沒有在施用甲基安非他命等語（見本院卷第221-222 頁），顯見被告與李佳榮係因網路遊戲認識之網友，案發之前未曾謀面，兩人關係既非至親，又無深交，且被告本身沒有施用甲基安非他命之習慣，若其僅係欲便利李佳榮施用毒品，大可直接提供販賣毒品者之聯絡方式予李佳榮，或介紹雙方認識後由李佳榮自行接洽、購買，何需承擔被判處重刑之風險，不辭辛勞為李佳榮代墊款項而專程先向「小慧」取得毒品，再交付予李佳榮後收取價金？

⑵、再者，被告陳稱與毒品上游「小慧」是在網路聊天室認識，不知道其真實姓名，「小慧」有向其表示若介紹的客源穩定購買，將來可以讓其抽成，其係先向別人借錢跟「小慧」買毒品，再把毒品交給李佳榮並收錢等語（見本院卷第87頁、222-224 頁），堪認被告與「小慧」亦僅為網友關係，2 人並非熟識，彼此間無信賴關係，故若「小慧」係欲尋找買家之販毒者，不論係經由並非熟識之被告販賣予李佳榮，或係直接販賣予李佳榮，對「小慧」而言應無風險高低之差異，實無必要刻意透過被告居間交易，從而，被告於本院審理中辯稱：「小慧」說不想要留LINE給李佳榮，所以才透過我交易云云（見本院卷第224 頁），難認可採。被告應係欲從中賺取價差或利潤，始先向「小慧」購入甲基安非他命後再賣予李佳榮，其確有營利之意圖，足堪認定。

⑶、至被告雖又辯稱其係以「小慧」之報價向李佳榮收取金錢，並未從中賺錢云云，然被告僅有在其與李佳榮商議本案毒品交易時提及毒品價格，有前揭被告與證人李佳榮之LINE對話紀錄截圖附卷足查（見偵卷第191-257 頁），且此仍屬被告與李佳榮議價時片面之說詞，復查無其他事證足以證明被告購入甲基安非他命之實際價格為何，自難單憑被告之說法認定其毒品進價與售價相當，被告上開辯解尚非可採。又辯護人雖為被告辯護主張：證人李佳榮係向被告洽詢能否代為調到甲基安非他命，而非被告主動向李佳榮兜售，且參以被告與李佳榮間之LINE對話紀錄全文，係李佳榮向被告詢問後，被告始向朋友詢問，等朋友表示沒有安非他命後，再代為向他人詢問，與代購毒品之情形較為吻合等語（見本院卷第233- 234頁），惟毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之（最高法院101 年度台上字第4333號刑事判決意旨參照），故本案雖均係由李佳榮主動向被告表示欲購買甲基安非他命，被告據此再前往調貨後交付毒品予李佳榮並收取價金，然不影響被告具有營利意圖，其行為即該當販賣毒品之本質，辯護人上開所指亦無可採。

㈡、綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪（共3 罪）。被告各次販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡、按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。被告雖於警詢及偵查中供稱：我的毒品來源是「小慧」等語（見偵卷第151 頁），並指認該人為賴慧嬌，有指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份在卷可查（見偵卷第70頁），然經警方追查後，查無賴慧嬌販賣毒品之相關證據，且賴慧嬌已搬離戶籍地與當時現住地多時，未能查緝到案乙節，有新北市政府警察局三重分局108 年10月15日新北警重刑字第1083498186號函在卷可稽（見本院卷第107 頁），堪認本案並未因被告供述而查獲其毒品來源，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑。

㈢、爰審酌被告有恐嚇危害安全之前科紀錄（於本案不構成累犯），有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行不佳，且明知甲基安非他命具有成癮性及危害性，為法律所禁止販賣之物，卻仍販賣甲基安非他命予李佳榮，所為造成毒品危害擴散，實非可取。兼衡被告犯後否認犯行，態度難見悔意，及其智識程度為高中畢業、職業為工，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，就其所犯分別量處如主文所示之刑。再審酌被告多次販賣甲基安非他命之對象為同一人，犯罪手法類似，犯罪時間相近，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；並考量被告所販賣之甲基安非他命數量較諸販毒集團而言尚屬零星小額，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，又因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告所處上開之刑，定其應執行刑為有期徒刑8 年6 月。

三、沒收：

㈠、按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。被告犯本案各罪，均係以門號0000000000號之行動電話與李佳榮聯絡各該次之交易毒品事宜一情，業經被告坦承在卷（見本院卷第87頁），並有前揭被告與李佳榮之LINE對話紀錄截圖在卷可稽，故扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）為被告犯罪所用之物，堪以認定，不問屬於其所有與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。

㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。又因販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問販賣所得款項中何部分屬於成本，何部分屬於利潤。被告各次販賣甲基安非他命予李佳榮，分別係以收現金或轉帳之方式收取價金，此均為被告之犯罪所得無疑，故上開款項雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定於被告各次罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官楊景舜提起公訴，檢察官丁維志到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。