臺灣新北地方法院108年度訴字第645號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第645號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

張哲宇

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第8627號），本院判決如下：

主文

事實

一、張哲宇與薛哲輝（業經本院另行判決）意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包及含愷他命成分之錠劑以牟利之犯意聯絡，由張哲宇於民國108 年2 月21日21時1 分許，在不詳處所，以如附表二編號1 所示之手機連結網際網路，以暱稱「NEW 煙酒商」登入「WeChat」（下稱微信），向警方所申設之微信暱稱「艾優」，傳送「雙北桃園地區、藍色小海豚、方塊小惡魔、女優等級…」、「葡萄錠，新上市，優惠嚐鮮價」等販賣第三級毒品訊息，伺機販售愷他命及含有上開第三級毒品成分之咖啡包與錠劑牟利。嗣員警執行網路巡邏勤務時發現上揭訊息，張哲宇另改以暱稱「音樂符號」之微信帳號與前述喬裝成買家之員警交談，雙方約定以新臺幣（下同）9,000 元之價格，向張哲宇購買愷他命5 公克、咖啡包4 包及錠劑2顆。嗣於108 年3 月12日23時50分許，薛哲輝與張哲宇在新北市○○區○○○街000 ○0 號之「雅格汽車旅館」112 號房欲交付愷他命5 公克、咖啡包4 包及錠劑2 顆與員警之際，經警當場查獲而未遂，並扣得附表一、二所示物品。

二、案經新北市政府警察局淡水分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本判決所引用被告張哲宇以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本案當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第117 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均具有證據能力。

二、至本院下列所引用卷內之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人於本院亦均未主張排除下列非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第7 至10頁、第80至82頁，本院卷第116、224 頁），且核與證人即共同被告薛哲輝於警詢及偵訊時所為之陳述相符（見偵查卷第12至15頁、第84至86頁），並有員警職務報告、新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、微信對話紀錄翻拍照片各1 份在卷可查（見偵查卷第16頁、第17至19頁、第35至56頁）。且扣案之白色晶體1 包、紫色圓形錠2 顆及咖啡包4 包經送鑑定後，認白色晶體1 包及紫色圓形錠2 顆均含有第三級毒品愷他命成分、咖啡包4 包則含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此亦有臺北榮民總醫院108 年4 月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份在卷可稽（見偵查卷第100 至101 頁），足徵被告之任意性自白與事實相符。

㈡販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一。以本件而論，本案員警係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，且被告於本院準備程序時自承本案如交易成功，其與共同被告薛哲輝就咖啡包部分可獲得1 包約100 元之利潤、就愷他命部分則可獲得300 至500 元之利潤（見本院卷第223 頁），足認被告確有藉販售毒品獲得一定利益之情，故其主觀上應有販賣毒品之營利意圖無訛。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告所為上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按愷他命與4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款明定之第三級毒品，不得非法持有、販賣。又警員向被告偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為；惟警員原無買受毒品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，因此，應僅論以販賣毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。另依毒品危害防制條例第11條第5 項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，本案被告為上開販賣第三級毒品犯行時，遭查扣之第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮之總純質淨重並未逾20公克，有前開鑑定書在卷可查，，是本案並無證據足以證明所持有之上開第三級毒品總純質淨重已達20公克以上，則被告持有上開第三級毒品之行為並無刑事處罰之規定，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題，附此敘明。

㈡被告與共同被告薛哲輝就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢刑之減輕事由：

⒈被告已著手販賣第三級毒品，然事實上不能真正完成買賣行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。

⒉被告於偵查及審判中均自白本件販賣第三級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑。

⒊按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者。再者，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，係指各該犯罪者供出其毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293 號判決意旨參照）。被告於警詢中供出本件毒品來源為微信綽號「小新」及「幼的50，七星1 包」之人，並提供其上游之門號、年歲、特徵、住所等供員警調查，有被告之警詢筆錄附卷可佐（見偵查卷第8 頁背面至第9 頁背面），復經本院函詢新北市政府警察局淡水分局（下稱淡水分局）有關有無因本件被告供述而查獲其本件毒品來源等節，業據淡水分局函復：「本分局已查獲微信帳號『小新』之人及『幼的50，七星1 包』之人，分別為犯嫌陳博新及犯嫌李高全」等語，有新北市政府警察局淡水分局108 年8 月12日新北警淡刑字第1083897815號函附刑事案件移送書1 份暨其所附報告書2 份在卷可查（見本院卷第91至104 頁），足見陳博新、李高全確係因被告之供述而遭查獲，被告供出毒品來源之行為與查獲陳博新、李高全之犯行間，顯具關聯性。故被告本件犯行即應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。

⒋被告有上開三項減輕事由，應依刑法第70條、第71條第2 項之規定，依序遞減之。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正當方法賺取所需，並踏實自己人生，竟為圖己利，漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，與共同被告薛哲輝共同著手販賣第三級毒品，法紀觀念薄弱，危害社會治安，增加毒品流通之危險，兼衡其前業因同類犯罪經臺灣桃園地方檢察署偵查起訴之素行（尚未經法院判決）、犯罪後坦承犯行之態度、國中畢業之智識程度、家庭經濟貧寒之生活狀況（見本院卷第225頁）、暨其犯罪動機、目的、手段、情節、著手販賣毒品之數量及金額、參與程度及角色分工等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

㈠第三級毒品：扣案如附表一所示之物，分別含有第三級毒品愷他命或4-甲基甲基卡西酮成分，與被告本案販賣第三級毒品未遂犯行相關，又非在毒品危害防制條例第18條第1 項後段行政沒入之範圍，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。

㈡供犯罪所用之物：扣案如附表二編號1 所示玫瑰金色IPHONE 6S 手機為共同被告薛哲輝所有、編號2 所示銀色IPHONE 6S 手機則為被告所有，均係供被告與共同被告薛哲輝聯繫販毒事宜之工具，業據被告於本院審理時坦承在卷（見本院卷第223 頁），是不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官高肇佑偵查起訴，由檢察官洪湘媄、陳亭君到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。