臺灣新北地方法院108年度訴字第765號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第765號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

吳莚柏

選任辯護人

鄭玉鈴律師（法律扶助基金會指派律師）

被告

簡于傑

選任辯護人

蔡坤鐘律師（法律扶助基金會指派律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第10795 號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳莚柏、簡于傑均明知愷他命、4 －甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，詎吳莚柏竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命、4 －甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之犯意，於民國108 年4 月2 日，以其所有之行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張），使用WeChat通訊軟體，以暱稱「有緣人」在公開群組，向不特定人發布「優質大奶妹不洗澡奶夠大絕對夠臭，現調手搖飲料，保證正版不打槍，高成本，高品質，高效率，保證品質絕對回頭，不話術，不偷工減料，一分錢一分貨，歡迎比較，大台北地區、新北地區皆可效率送達」等販賣第三級毒品愷他命、4 －甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之訊息，適有新北市政府警察局新莊分局偵查隊員警執行網路巡邏勤務時發覺有異，即於同年月12日晚間9時許與吳莚柏聯繫，並佯稱欲向其購買毒品，吳莚柏持其所有之上揭門號行動電話與警方議定以新臺幣（下同）3,000元之代價交易第三級毒品愷他命1 公克及含有4 －甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包3 包，並約定在新北市○○區○○路000 號之統一超商前進行交易。簡于傑明知吳莚柏欲販賣前揭毒品咖啡包予他人，仍基於幫助販賣第三級毒品之犯意，於108 年4 月12日晚間11時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載吳莚柏前往上址統一超商前，由吳莚柏向員警收取毒品對價3,000 元後，再交付第三級毒品愷他命1 公克及含有上揭第三級毒品成分之毒品咖啡包予喬裝買家之員警，旋遭員警表明身分當場查獲而未遂，並扣得第三級毒品愷他命1 包（驗前淨重0.5287公克，取樣0.0031公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.5256公克）、含有上揭第三級毒品成分之毒品咖啡包3 包（驗前淨重共計24.3764 公克，取樣0.7909公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計23.5855 公克）、行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有規定。本案所引被告以外之人於審判外之陳述，被告吳莚柏及其辯護人於本院準備程序中表示對證據能力沒有意見；被告簡于傑及其辯護人於本院準備程序中表示供述證據部分不爭執證據能力，非供述證據之證據能力無意見等語在卷（見本院108 年度訴字第765 號卷第194 頁、第204 頁），且檢察官、被告吳莚柏、簡于傑及其等之辯護人亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告吳莚柏對於上開事實欄所載犯行均坦認不諱；被告簡于傑固坦承於108 年4 月12日晚間11時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載被告吳莚柏前往新北市○○區○○路000 號之統一超商前等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，並辯稱：當天伊不知道被告吳莚柏要賣毒品云云；被告簡于傑之辯護人則為其辯護稱：被告吳莚柏於警詢中證稱被告簡于傑不知情等語，卻於偵查中證稱有與被告簡于傑討論，甚至是要請被告簡于傑吃飯，所以被告簡于傑願意開車去與買家交易毒品等語，被告吳莚柏前後證述有不一致之處，且一般人不可能為了一頓飯就去幫助販毒，此與經驗法則不符，又扣案之毒品、犯罪工具都不是被告簡于傑所有，很明顯與被告簡于傑無涉，又依被告吳莚柏於警詢中之證稱被告簡于傑完全不知情，等買家上車交易時，也沒有看到交易之實際情況等語，被告簡于傑是在警局時才知道整件事的來龍去脈，是無積極證據可證明被告簡于傑之犯罪嫌疑，應為被告簡于傑無罪之諭知云云。惟查：

㈠被告吳莚柏刊載如事實欄一所載販賣毒品訊息後，由被告吳莚柏與與喬裝買家之員警聯絡交易，並議定毒品交易之數量、價格、時間及地點，被告簡于傑於上揭時、地，搭載被告吳莚柏到場進行交易，由被告吳莚柏向喬裝買家之員警收取毒品對價，再交付愷他命1 包、含有第三級毒品4 －甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包3 包予喬裝買家之員警，嗣經警當場表明身分而查獲，並扣得白色晶體1 包、黑色AAPE猿人圖案/ABATHING 字樣紫色及深藍色迷彩圖案包裝袋內含米黃色粉末3 包、行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）等事實，業據被告吳莚柏、簡于傑於警詢、偵查及本院準備程序、審理中供承不諱（見108 年度偵字第10795 號偵查卷第15頁至第20頁、第25頁至第29頁、第117頁至第123 頁、第139 頁至第145 頁、同上本院卷第193 頁、第203 頁、第460 頁），並有新莊分局職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新莊分局偵查隊（網路巡察）毒品危害防制條例對話譯文一覽表各1 份、監視器錄影畫面翻拍照片2 張、查獲現場暨扣案物、WeChat通訊軟體對話紀錄翻拍照片12張（見同上偵查卷第33頁、第41頁至第45頁、第85頁、第91頁至第93頁、第95頁至第103 頁）在卷可參，此外，扣案之白色晶體1 包經送鑑驗後，檢驗出成分愷他命（驗前淨重0.5287公克，取樣0.0031公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.5256公克）；扣案之黑色AAPE猿人圖案/ABATHING字樣紫色及深藍色迷彩圖案包裝袋內含米黃色粉末3包經送鑑驗後，檢出4－甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分（驗前淨重共計24.3764公克，取樣0.7909公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計23.5855公克），此有臺北榮民總醫院108年7月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可參（見偵查卷第159頁），此部分事實首堪認定。再查，被告吳莚柏於偵查中供稱：當時伊跟上游拿1包400，伊賣他700，警方喬裝買家答應了，這樣伊就1包賺300元，K伊跟上游拿是1公克1300至1400，伊賣他17 00至1800元，而且伊可以偷一點自己抽等語明確（見同上偵查卷第144頁至第145頁），是被告吳莚柏所為上開事實欄一所示販賣毒品之犯行，自有從中牟利之意圖，殆無疑義。

㈡次按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院107 年台上字第2953號判決意旨參照）。且毒品危害防制條例之販賣毒品罪，於販毒者與購毒者雙方就買賣毒品之重要交易內容已達成合致時，即已著手於販賣毒品犯罪構成要件行為之實行，至販毒者實際上已否交付毒品，乃販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院107 年台上字第4540號刑事判決意旨參照）。經查：

①被告簡于傑明知被告吳莚柏要前往交易毒品，仍搭載被告吳莚柏前往上址統一超商與喬裝買家之員警交易毒品一節，業經證人即被告吳莚柏於警詢中證稱：被告簡于傑于車上與伊一起兜售毒品等語（見同上偵查卷第17頁），證人即被告吳莚柏更進一步於偵查中證稱：伊在跟警察喬裝買家的聯絡過程都是用講電話，被告簡于傑有沒有聽到伊不太清楚，因為大部分停車時他都在滑手機，應該是沒有，為何被告簡于傑會知道伊要去永和仁愛路是跟毒品有關，因為伊跟他說伊等去愛摩爾等那個凱子，伊跟他說有個凱子要來，有一個人很有錢，他說但這個時間很辣，為何會叫這個價錢，伊有將這個人是凱子，且要用很高的價錢跟伊買，這件事跟被告簡于傑講，那時伊跟被告簡于傑說有一包咖啡包700 價錢，是凱子，被告簡于傑就說對方真是凱子，叫伊問行情，伊問完後一包是400 ，一包就賺300 元，他要買5 包，實在非常好賺，伊就跟被告簡于傑說要不要跟伊過去等那個凱子，這樣等一下伊就可以請他吃飯，所以被告簡于傑就又迴轉開車到愛摩爾，約開了幾分鐘就到愛摩爾，伊是在警察上車前20分鐘跟被告簡于傑講的，因為伊等就是在等這個，不然伊等原本就要走了等語（見同上偵查卷第143 頁至第145 頁），證人即被告吳莚柏就被告簡于傑對於其前往交易毒品知之甚詳，仍搭載其前往交易毒品，前後一致，是證人即被告吳莚柏上揭證述，應非子虛。

②至被告簡于傑於員警與被告吳莚柏交易毒品時，被告簡于傑全程在場見聞一節，業據證人即查獲員警陳建瑜於本院審理中證稱：伊於108 年4 月12日晚間9 時許，執行網路巡邏勤務，看到「有緣人」刊登「優質大奶妹」、「手搖飲料」依伊過去的經驗是愷他命及咖啡包，伊跟他講說要什麼貨、或要多少、這樣子要多少錢你跟伊報個價，他跟伊報總價3,000 元，伊等約在上址7-11前交易3,000 元、3 包咖啡包及1克愷他命，伊進入車子裡面有2 個人，開車的是被告簡于傑，伊一上去就先把鈔票3,000 元拿出來，同時坐在前座的被告吳莚柏也把毒咖啡3 包跟1 克愷他命給伊，這時被告簡于傑沒有講什麼，被告簡于傑並沒有驚訝的表情，被告簡于傑一定有看到伊交3,000 元給被告吳莚柏，被告吳莚柏交毒品給伊，因為被告簡于傑有往後看到伊，他們兩個都有看伊，上車時被告簡于傑有看伊一下，交藥的時候也有看，整個過程被告簡于傑都在車上，依實務經驗，3 包咖啡包跟1 包透明愷他命夾鍊袋有放在袋子裡是否也會拍袋子，依同上偵查卷第95頁照片，沒有拍代表沒有外袋，伊看了毒品確定了就直接表明身分伊是警察，被告簡于傑這時有想跑他把手煞車解掉，伊就跟他說「來阿，你要帶我去哪裡？」，被告簡于傑就愣住了等語明確（見同上本院卷第313 頁至第326 頁、第337 頁、第339 頁、第343 頁），核與證人即吳莚柏上揭證述被告簡于傑顯然知悉被告吳莚柏係前往交易毒品等情相符，又依證人陳建瑜證述被告簡于傑在其於上揭時間，在上揭自小客車內與被告吳莚柏交易毒品時全程在場見聞，且無任何驚訝之情形，可見被告簡于傑對於被告吳莚柏當時要交易毒品一事顯已事前知悉，否則以販毒為高獲利、高風險之重罪，販毒者既需提防警方，苟非被告吳莚柏與被告簡于傑間有信任、合作關係，焉有可能由被告簡于傑搭載其前往交易毒品，而毫不顧忌被告簡于傑有向警方舉發之風險，況被告簡于傑於警詢中供稱：伊基於朋友關係，開車搭載被告吳莚柏到場販賣毒品，伊知道他要販賣毒品，是他拜託伊載他去等情在卷（見同上偵查卷第28頁至第29頁），益徵證人陳建瑜、證人即被告吳莚柏上揭證述與事實相符，堪以採信。被告簡于傑、辯護人辯稱被告簡于傑不知道被告吳莚柏當天要販賣毒品云云，均屬空言，不足為採。

③再基於販毒交易著重隱密、快速之特殊性，販毒者於交易時，所使用之交通工具能否保持隨時離去之狀態並隨時快速離開，有無其他人協助警戒四周，對於能否順利完成販毒一事，即有重要影響。查，被告簡于傑除搭載被告吳莚柏前往交易毒品，更在證人陳建瑜表明警方身分時，被告簡于傑尚有把手煞車解掉等情形，可見被告簡于傑於被告吳莚柏交易毒品過程中處於警戒之狀態，而在經員警表明身分時，欲趁隙快速離開毒品交易現場，顯然給予正犯被告吳莚柏完成販賣第三級毒品罪之便利，足以增加正犯犯罪之力量，客觀上有因果關係，而屬重要之幫助行為。是被告簡于傑客觀上之幫助行為，雖非被告吳莚柏完成販賣交易不可或缺之行為，然依照前述幫助犯之標準，既已便利於正犯完成販毒行為，即該當幫助販賣第三級毒品之行為。又被告簡于傑駕車搭載被告吳莚柏前往交易毒品，客觀上並未涉及與購毒者就販賣毒品之重要交易內容為磋商或達成合致之程度，亦未參與毒品之實際交付、收取現款等販賣毒品罪之重要核心行為，自難認被告簡于傑曾著手於販賣毒品犯罪構成要件行為之實行。是以，被告簡于傑搭載被告吳莚柏前往交易毒品之行為，雖確實對被告吳莚柏販賣第三級毒品之犯行有所助益，惟尚難認被告簡于傑已有實行販賣第三級毒品犯罪之構成要件行為。另由證人即被告吳莚柏於偵查中所證稱：伊跟被告簡于傑說要不要跟伊過去等那個凱子，這樣等一下伊就可以請他吃飯等語以觀（見同上偵查卷第143 頁），可知被告吳莚柏並未將販毒所得朋分給被告簡于傑，依販賣毒品罪之刑度甚重，是被告簡于傑在無利可圖之情形下，足認被告簡于傑僅係幫助被告吳莚柏犯罪，並無自己犯罪之意思甚明。

④至證人即被告吳莚柏於本院審理中翻異前詞，證稱：伊沒有主動跟被告簡于傑說在等什麼，伊忘記有沒有告訴被告簡于傑有價差可賺的事云云（見同上本院卷442頁），俱與證人陳建瑜於本院審理中、證人即被告吳莚柏先前於警詢、偵查中證稱被告簡于傑明知其要前往交易毒品等節迥異。對照證人即被告吳莚柏上揭警詢與偵查中之證述，可知證人即被告吳莚柏於較接近案發時點之警詢、偵查中，不僅明確證稱其有告知被告簡于傑要前往交易毒品等情，更進一步詳述其明確與被告簡于傑討論本次出售毒品之價格等情，與其於本院審理中上揭證述顯有不符，又衡以證人即被告吳莚柏於案發當時為成年智識正常之人，斷無不知國家將科以販賣毒品者嚴峻刑罰，則被告簡于傑是否明知其前往交易毒品？攸關其所涉罪名甚鉅，況證人即被告吳莚柏大可如其於本院審理時證稱被告簡于傑對於其前往交易毒品不知情云云，被告吳莚柏竟捨此不為，反於警詢、偵查明確證稱被告簡于傑與其討論本次毒品交易價格，買家為凱子等過程，若非真有其事，焉能為此詳細證述，且此與被告簡于傑於警詢中之供述相符（見同上偵查卷第27頁至第29頁），足見證人即被告吳莚柏於本院審理中上揭證述，顯係迴護被告簡于傑之詞，自難執為有利被告簡于傑之認定。

㈢綜上，被告簡于傑及其辯護人所辯均不足採，本件事證明確，被告吳莚柏、簡于傑販賣毒品未遂之犯行，堪予認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用（最高法院98年度台上字第6659號刑事判決意旨參照）。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條及第17條第2 項規定已於109 年1月15日同時修正公布，並於同年7 月15日施行。修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪之法定刑得併科罰金部分，從修正前之「得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；第17條第2 項則將減刑要件由「於偵查及審判中均自白」修正為「於偵查及歷次審判中均自白」，考其修正理由略謂：「原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第二項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判，併此敘明。」，是修正前被告僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合該項減刑要件，於修正後則須於偵查及歷次審判中均自白，始能依該項規定減刑，適用上較為嚴格。經綜合整體比較結果，自以修正前之規定較有利於被告。

㈡按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字第3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102 年度台上字第373 號判決意旨參照）。又按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號、65年台上字第3773號判例參照）。準此，未參與實施犯罪構成要件之行為，僅出於幫助之意思提供助力者，該當於刑法上之幫助犯，而非共同正犯。經查，被告吳莚柏本即有販賣第三級毒品之故意，在WeChat之公開群組上刊登販賣毒品咖啡包之訊息，經員警與被告吳莚柏聯繫，約定交易毒品之數量、價格後，被告吳莚柏依約攜帶毒品抵達約定之交易地點，向員警收取毒品對價後，交付第三級毒品予員警，而經員警現場逮捕，並扣得上揭第三級毒品，已如前述，因佯為買家之員警本無購買該等毒品之真意，且被告吳莚柏實際上係處在警察監視之下，實無可能完成本次交易，揆諸前揭說明，被告吳莚柏本案所為僅應成立販賣毒品未遂罪。又本件被告簡于傑僅基於幫助販賣毒品之犯意，搭載被告吳莚柏前往與喬裝買家之員警交易毒品，是被告簡于傑係以幫助之意思，對於正犯即販賣第三級毒品之被告吳莚柏資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為，應僅論以幫助犯，是核被告吳莚柏所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪；被告簡于傑所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項規定之幫助販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨認被告簡于傑係犯共同販賣第三級毒品未遂罪，尚有未洽，又按刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號判決意旨參照），故本案尚毋庸變更起訴法條，附此敘明。

㈢被告吳莚柏雖意圖營利而以WeChat通訊軟體聯繫散布毒品販賣訊息而向外求售，已著手於販賣第三級毒品之行為，然尚未實際賣出，且因員警事實上並無購買毒品之真意，不能完成販賣之行為，故其等此部分所為僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2 項規定，均按既遂犯之刑度減輕其刑。被告簡于傑所犯之幫助販賣第三級毒品未遂罪，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑，且被告簡于傑所為因屬幫助犯，並依刑法第30條第2 項規定遞減其刑。

㈣再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告吳莚柏於偵查及審判中均曾自白有上開犯行，已如前所認，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，被告吳莚柏上開各該刑之減輕事由，應依刑法第70條之規定遞減之。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳莚柏正值青壯，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念被告吳莚柏於警詢、偵查及本院審理中始終坦承犯行、被告簡于傑始終否認犯行，未能正視己非，又被告吳莚柏、簡于傑本案販賣毒品之數量及如販賣成功之獲利非高，並兼衡被告吳莚柏、簡于傑之素行，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收：

㈠扣案之白色晶體1 包經送鑑驗後，檢驗出成分愷他命（驗前淨重0.5287公克，取樣0.0031公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.5256公克）；扣案之黑色AAPE猿人圖案/ABATHING字樣紫色及深藍色迷彩圖案包裝袋內含米黃色粉末3包經送鑑驗後，檢出4－甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分（驗前淨重共計24.3764公克，取樣0.7909公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計23.5855公克），且是被告吳莚柏為本案販賣第三級毒品未遂犯行所查獲，俱如前述，該等物品為違禁物。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認盛裝上揭第三級毒品之包裝袋，其內均含有極微量之第三級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，一併應依刑法第38條第1項之規定，於被告吳莚柏犯行之主文項下宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。

㈡扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被告吳莚柏刊登事實欄一所示販賣第三級毒品訊息，及與員警聯繫毒品交易之用，屬被告吳莚柏所有犯事實欄一所示犯行所用之物，業經被告吳莚柏於警詢及本院審理時供述明確（見同上偵查卷第18頁、同上本院卷第455 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告吳莚柏犯行之主文項下宣告沒收。

㈢次按幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決採相同意旨）。經查，扣案之第三級毒品愷他命1 包、含有上揭第三級毒品成分之毒品咖啡包3 包、行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為正犯即被告吳莚柏販賣第三級毒品未遂犯行所查獲之違禁物及所用之物，業如前述，揆諸前揭判決意旨，爰不於被告簡于傑所犯之罪刑項下諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第30條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官張啟聰偵查起訴，經檢察官朱曉群到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。