臺灣新北地方法院108年度簡上字第148號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　108年度簡上字第148號

上訴人

即被告

徐兆甫

上列上訴人即被告因妨害公務等案件，不服本院中華民國107 年11月23日107 年度簡字第7544號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107 年度偵字第27003 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰

主文

事實

一、徐兆甫於民國107 年8 月13日5 時3 分許，在新北市○○區○○路0 段0 號「星聚點KTV 」前，因酒醉搭乘計程車引起糾紛，經新北市政府警察局板橋分局後埔派出所警員申舜丞、時培瑋據報前往上址處理，詎徐兆甫明知申舜丞、時培瑋係依法執行職務之公務員，竟基於妨害公務、傷害之犯意，於同日5 時19分許以手持電擊棒不聽警方勸告，與警方拉扯過程中，電擊申舜丞，時培瑋並遭電擊棒擊中左手，以此強暴方式妨害申舜丞、時培瑋執行公務，造成申舜丞受有右側手部開放性傷口之傷害，時培瑋則受有左側拇指開放性傷口之傷害。

二、案經申舜丞、時培瑋訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件認定事實所引用被告徐兆甫以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據被告於原審提出刑事答辯狀、刑事上訴狀，並於本審準備及審理程序中均坦承不諱（見107 年度簡字第7544號卷【下稱原審卷】第15頁、108 年度簡上字第148 號卷【下稱本審卷】第9 、69、99頁），並有新北市政府警察局板橋分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、告訴人申舜丞、時培瑋出具之職務報告、板橋中興醫院診斷證明書、告訴人2 人受傷照片、警製現場密錄器攝影畫面翻拍照片、新北地檢署密錄器光碟勘驗筆錄在卷可資佐證（見107 年度偵字第27003 號卷第9 至11、13至18、34至39頁），足證被告之任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑與撤銷原判決之理由：

（一）論罪：查被告行為後，刑法第277 條第1 項已於108 年5 月29日修正公布施行，並於同年月31日生效。而修正前該條項係規定「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。」，修正後該條項則規定「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」，則修正後該條項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前為高，是修正後新法並未較有利於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第2 條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前刑法第277 條第1 項之規定。核被告所為，係犯刑法第135 條第1 項妨害公務、修正前刑法第277 條第1 項傷害罪。

（二）罪數、競合關係：刑法第135 條第1 項之妨害公務罪，屬妨害國家公務之執行，為侵害國家法益，並非侵害個人法益，是如對於公務員2 人以上依法執行勤務時施強暴，但侵害國家之法益仍係單一，故仍屬單純一罪，是以被告對執行職務之警員即告訴人2 人施強暴之行為，應論以一罪。再者，被告以一行為同時傷害告訴人2 人之身體健康法益並有前述妨害公務犯行，為一行為觸犯2 個傷害罪及1 個妨害公務罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之傷害罪處斷。

（三）撤銷原判決之理由：原審認被告犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後，刑法277 條第1 項業經修正並公布施行，原審未及為新舊法比較適用，尚有未洽，原判決既有該未及審酌之處，自應由本院予以撤銷改判。

（四）量刑：爰審酌被告犯罪之動機、目的，犯罪之手段（使用電擊棒電擊），其行為對於告訴人2 人所造成之損害程度，兼衡被告犯後坦承犯行、與告訴人2 人和解、惟未約定賠償告訴人2 人之損害（有和解書在卷可稽，見原審卷第19頁，本審卷第17頁）之犯後態度，前科素行，大學畢業之智識程度，自陳在體育用品店上班及從事道路工程、小康之家庭經濟狀況，未婚、無子女、與父母及兄同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

（五）緩刑：被告上訴意旨雖請求本院予以緩刑之宣告，惟被告於本案犯行後，又經臺灣高等法院於107 年9 月20日以106 年度上易字第2103號刑事判決以共同犯圖利聚眾賭博罪判處有期徒刑4 月，嗣於107 年10月15日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，是被告於本案宣示判決時，已與刑法第74條第1 款所定「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之緩刑要件不合，自無從為緩刑之諭知。

三、沒收：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文。扣案之電擊棒1 支，為被告所有供本案犯行之用，應依法宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第135 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2 項，修正前刑法第277 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 判決如主文。

本案經檢察官陳欣湉聲請簡易判決處刑，由檢察官余怡寬於本審到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第135條對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。

犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。

修正前中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。