臺灣新北地方法院108年度簡上字第524號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　108年度簡上字第524號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

卓承杰

　　　　　　蔡正德

　　　　　　莊偉鑫

上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服中華民國108 年4 月11日本院108 年度簡字第1648號所為第一審簡易判決（起訴案號：106 年度偵字第32698 號），提起上訴，經本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

事實

一、卓承杰係陳又銘（所為交付供偽造信用卡之電磁紀錄犯行，業經本院以106 年度訴字第906 號判決判處有期徒刑4 月在案）、蔡正德、莊偉鑫之國中學弟，蔡正德於民國104 年間為車容坊佳園加油站（下稱佳園加油站）之儲備主管，莊偉鑫則為址設新北巿鶯歌區三鶯路5 號車容坊三鶯加油站（下稱三鶯加油站）之員工，負責為該加油站客戶加油、向客戶收取並保管油資現金、持客戶信用卡操作刷卡機辦理刷卡消費等事務，為從事業務之人。陳又銘於104 年10月初某日自盧正威（所涉偽造私文書部分，業經檢察官提起公訴，經本院另行通緝中）取得側錄器後，即委請卓承杰尋找可側錄客戶信用卡內碼資料之加油站員工，卓承杰尋得在佳園加油站工作之蔡正德，惟蔡正德為加油站之主管，少有辦理刷卡消費之機會，因悉在三鶯加油站工作之莊偉鑫需金孔急，遂招攬莊偉鑫加入該側錄客戶信用卡內碼資料之集團。陳又銘、卓承杰、蔡正德、莊偉鑫即基於意圖供偽造信用卡之用而交付電磁紀錄之犯意聯絡，由陳又銘將上開側錄器交予卓承杰，卓承杰轉交予蔡正德，蔡正德再交予莊偉鑫，莊偉鑫即於如附表一「側錄時間」欄所示之時間，接續在三鶯加油站內，利用職務上機會，趁前來加油如附表一「真卡持有人」欄所示客戶將附表一「發卡銀行及卡號」欄所示信用卡交予其刷卡支付油資而疏於注意之際，以上開側錄機，側錄信用卡之內碼資料而取得電磁紀錄後，再將所側錄之資料連同側錄器，交由蔡正德逐層轉交予卓承杰、陳又銘、盧正威。嗣因盧正威所屬偽造信用卡集團成員在不詳時、地利用上開取回之信用卡內碼側錄資料偽製信用卡，再分別於如附表二所示之「盜刷時間」、「特約商店名稱及地點」刷卡消費，經如附表一所示之發卡銀行察覺有異而報警處理，始循線查獲上情。

二、案經許棋凱、曾祥怡、沈佳佳、薛元鍾、章秀玲、楊德明、徐雍竣、何恭俊、李勝詳、蔡宗易、余烱輝、林佳蓉及聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）、台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）、台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）、國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰銀行）訴由新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告卓承杰、蔡正德、莊偉鑫以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，檢察官、被告3 人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告3 人於警詢、偵查、原審準備程序及本院審理程序時均坦承不諱，核與證人即同案被告陳又銘於警詢、偵查中證述之情節大致相符，並有104 年10、11月份三鶯站小夜＋大夜班班表、中信銀行遭盜刷交易及被害人明細表、客戶消費明細表、偽卡案側錄盜刷明細、聯邦銀行三鶯加油站偽卡案側錄盜刷明細、歷史帳單查詢列印資料、爭議交易聲明書、台北富邦銀行車容坊加油站偽卡案側錄盜刷明細、信用卡消費明細及帳單、持卡人爭議交易聲明書、NIKKOREN TOKYO簽帳單（曾祥怡）、台北富邦銀行車容坊加油站偽卡案側錄盜刷明細、信用卡消費明細及帳單（沈佳佳）、台新銀行偽卡案側錄盜刷明細、信用卡帳單（王誼安、薛元鍾、柯煌彬、章秀玲）、國泰世華銀行偽卡案側錄盜刷明細、信用卡帳單、持卡人爭議交易聲明書、TEA FOR HEALTH刷卡明細及銀行存根（余烱輝）、國泰世華銀行偽卡案側錄盜刷明細、信用卡帳單、持卡人爭議交易聲明書、KURABUKE刷卡簽單（林佳蓉）、國泰世華銀行持卡人爭議交易聲請書、中國農業銀行消費簽單（曾國瑞）各1 份、本院原審公務電話紀錄表在卷可稽，足認被告3 人上開自白與事實相符，應堪採信。是被告3 人上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按刑法上之身分主要可分構成身分與加減身分，前者指構成要件上之身分，以具一定身分為可罰性基礎者，如公務員貪污之各種犯罪所規定之身分（學理上稱之為純正身分犯），其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定身分，依刑法第31條第1 項規定，仍以正犯或共犯論，僅得減輕其刑；後者以具一定身分為刑之加重減輕或免除原因者稱之，如殺直系血親尊親屬罪所定之身分（學理上稱之為不純正身分犯），其無特定身分之人，依刑法第31條第2 項之規定，科以通常之刑。依此，觀諸刑法第204 條第2 項規定「從事業務之人利用職務上機會犯前項之罪者，加重其刑至二分之一」，可知該項規定為「從事業務之人利用職務上機會犯同條第1 項之罪」時，應依法加重其刑，而非因「身分或其他特定關係」始成立該條第1 項之罪，亦即係因「從事業務之人利用職務上機會」之「身分或特定關係」之有無，而有刑法第31條第2項「因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑」之適用。

㈡查被告莊偉鑫係三鶯加油站之員工，負責為該加油站客戶加油及收取油費等業務，為從事業務之人，其利用職務上機會，於前往該加油站加油之客戶持信用卡刷卡付費之際，以側錄機側錄客戶信用卡資料，再將側錄機及其內電磁紀錄交付他人，是核被告莊偉鑫所為，係犯刑法第204 條第2 項、第1 項從事業務之人利用職務上機會意圖供偽造信用卡之用而交付電磁紀錄罪；另被告卓承杰、蔡正德則非三鶯加油站之員工，就意圖供偽造信用卡之用而交付電磁紀錄罪部分，不具從事業務之人利用職務上機會之身分或特定關係，其等固與具備該身分之被告莊偉鑫有犯意聯絡與行為分擔，惟依刑法第31條第2 項之規定，應科以通常之刑，且依主刑不可分之原則，被告卓承杰、蔡正德部分應僅論以刑法第204 條第1 項之通常之罪，是核被告卓承杰、蔡正德所為，均係犯刑法第204 條第1 項之意圖供偽造信用卡之用而交付電磁紀錄罪。被告3 人與陳又銘就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。復被告莊偉鑫多次以側錄機側錄如附表所示持卡人信用卡內碼資料，再將側錄所得之信用卡內碼資料逐層轉交予蔡正德、卓承杰、陳又銘之行為，乃基於同一意圖供偽造信用卡之用而交付電磁紀錄之犯意，於密切接近之時間、地點內實施，侵害同一社會法益，依一般社會健全觀念，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，而均論以接續犯之一罪。另被告莊偉鑫從事業務之人利用職務上機會犯意圖供偽造信用卡之用而交付電磁記錄罪，應依刑法第204 條第2 項規定加重其刑。

四、撤銷改判之理由：原審認被告本件犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然：

㈠被告卓承杰、蔡正德部分：⑴被告蔡正德於案發時係在佳園加油站擔任儲備主管，並非車容坊三鶯加油站之員工，業據其於警詢中陳述明確在卷，是其自非為三鶯加油站客戶加油及收取油費之從事業務之人，惟原審於事實及論罪科刑欄均認定被告蔡正德亦係三鶯加油站之員工，利用工作之便，側錄他人之信用卡內碼資料，即與事實未合；⑵刑法第204 條第2 項規定係以「從事業務之人利用職務上機會」之「身分或特定關係」有無，決定是否加重其刑，屬不純正身分犯，被告卓承杰、蔡正德並無該特定身分，依刑法第31條第2 項之規定，應科以通常之刑，應僅論以刑法第204 條第1 項之通常之罪，原審判決認被告卓承杰、蔡正德係成立從事業務之人利用職務上機會意圖供偽造信用卡之用而交付電磁紀錄罪名，亦有未洽。至檢察官另以被告卓承杰、蔡正德造成受害民眾受有相當程度之損害，且未與被害人達成和解，而認原審量刑過輕乙節，惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟按量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103 年度台上字第291 號、第331 號判決意旨參照），原審已詳載審酌被告卓承杰、蔡正德之犯罪動機、目的、手段與犯罪情節、所生危害、犯罪後之態度、生活狀況及智識程度等一切情狀，即業以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，原審就被告卓承杰、蔡正德所為量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當，檢察官以前開情詞提起上訴，為無理由。惟原判決就被告卓承杰、蔡正德部分既有上開可議之處，自屬無可維持，均應由本院管轄第二審之合議庭予以撤銷改判。

㈡被告莊偉鑫部分：被告莊偉鑫所犯刑法第204 條第2 項、第1 項之從事業務之人利用職務上機會犯意圖供偽造信用卡之用而交付電磁記錄罪，按刑法第204 條第2 項之規定，應加重其刑至二分之一，惟原審卻漏未依法加重，亦於法未合，是檢察官認原審就被告莊偉鑫部分量刑過輕，即有理由，亦應撤銷改判。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告莊偉鑫工作之便，側錄他人信用卡內碼資料，並將側錄之資料逐層轉交予被告蔡正德、卓承杰等人，紊亂金融秩序，並造成他人受有財產損害，其等所為均應非難；並衡其等犯後均坦承犯行之犯後態度，及其等之犯罪動機、目的、手段、所生危害、參與程度，暨其等各自之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 至4 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲敬。

六、沒收部分：

㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，迭於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日起施行，其中，刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。

㈡按偽造、變造之有價證券、郵票、印花稅票、信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為提款、簽帳、轉帳或支付工具之電磁紀錄物及前條之器械原料及電磁紀錄，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第205 條定有明文，且上開規定乃採義務沒收主義，如不能證明已不存在，即在必須沒收之列，不以已經扣案為必要（最高法院90年度台上字第1806號、93年度台上字第4788號判決意旨參照）。查本件同案被告陳又銘交予被告3 人用以側錄如附表一所示信用卡內碼供偽造信用卡所用之側錄機1 台及其內已側錄蒐集如附表一所示信用卡資料電磁紀錄，雖未扣案，然尚無事證足證已滅失，自仍應依刑法第205 條規定宣告沒收。

㈢復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。而共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告卓承杰否認其個人有分得任何報酬，被告蔡正德亦稱卓承杰交與其之報酬均已轉給莊偉鑫等語，復查無被告卓承杰、蔡正德確有因本件犯行而取得犯罪所得之積極證據，自毋庸依刑法第38條之1 等規定宣告沒收或追徵。另被告莊偉鑫自承其有拿到新臺幣（下同）8,000 元之報酬，該8,000 元自屬被告莊偉鑫為本件犯行之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第204 條第1 項、第2 項、第205 條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

本案經檢察官蔡學誼偵查起訴，由檢察官邱舒婕在本審到庭執行公訴。

刑事第十六庭審判長法 官 王瑜玲

附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第204條意圖供偽造、變造有價證券、郵票、印花稅票、信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物之用，而製造、交付或收受各項器械、原料、或電磁紀錄者，處2 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。

從事業務之人利用職務上機會犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。