臺灣新北地方法院108年度訴字第141號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第141號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

甘聖群

選任辯護人

柴健華律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第16876 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甘聖群明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107 年5 月29日14時26分許，以持用之門號0000000000號行動電話登入「微信」通訊軟體，並在公開群組內以「水車研究所」之暱稱，刊登「橘子汽水彩惡有感需要的私」之訊息，適為新北市政府警察局新莊分局偵查隊警員王明洲執行網路巡邏勤務時發現，即於同日19時43分許，以微信暱稱「雷少東」與甘聖群接洽，佯為約定以新臺幣（下同）3500元之價格，向甘聖群購買含第二級毒品甲基安非他命之毒品咖啡包6 包，交易方式為甘聖群以手機APP 指示不知情之臺灣大車隊計程車駕駛人，駕駛營業小客車，至新北市○○區○○路0 段00號前向買方收取現金3500元後，再至新北市○○區○○路00號「春之戀汽車旅館」將現金交付予甘聖群，甘聖群再交由駕駛將毒品咖啡包送回新北市○○區○○路0 段00號予買方。雙方談妥後，甘聖群即於同日20時15分許，指示不知情之計程車駕駛邱世龍駕駛車牌號碼000-000 號營業小客車，至新北市○○區○○路0 段00號前向佯裝買家之警員王明洲收取款項，惟經警員王明洲當場表明警員身分後，即改由警員陳羿嘉佯裝計程車駕駛，駕駛車牌號碼000-000 號營業小客車至新北市○○區○○路00號「春之戀汽車旅館」與甘聖群碰面，嗣於同日20時40分許，甘聖群在「春之戀汽車旅館」外向佯裝計程車駕駛之警員陳羿嘉收取3000元（已扣除車資500 元）後，即將裝有含第二級毒品甲基安非他命成分之咖啡包2 包（驗前淨重32.6524 公克、驗餘淨重31.8052 公克）、茶包2 包之信封袋1 個交付警員陳羿嘉，旋即遭當場查獲而未遂，並扣得上開含第二級毒品甲基安非他命成分之咖啡包2 包、茶包2包、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據（即傳聞證據）之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本件被告甘聖群、辯護人於本院準備程序時，已表示對於全案傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第160 頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、訊據被告固坦承有於107 年5 月29日14時26分許，以持用之門號0000000000號行動電話登入「微信」通訊軟體，並在公開群組內以「水車研究所」之暱稱，刊登「橘子汽水彩惡有感需要的私」之訊息，並於同日19時43分許，與微信暱稱「雷少東」之佯裝警員王明洲接洽，約定以3500元之價格，販賣毒品咖啡包6 包予「雷少東」，交易方式為被告以手機APP 指示不知情之臺灣大車隊計程車駕駛人，駕駛營業小客車，至新北市○○區○○路0 段00號前向買方收取現金3500元後，再至新北市○○區○○路00號「春之戀汽車旅館」將現金交付予被告，被告再交由駕駛將毒品咖啡包送回新北市○○區○○路0 段00號予買方，嗣於同日20時40分許，被告在「春之戀汽車旅館」外，向佯裝計程車駕駛之警員陳羿嘉收取3000元（已扣除車資500 元）後，將信封袋1 個（其內裝有咖啡包2 包、茶包2 包）交付警員陳羿嘉，旋即遭警員當場逮捕等節，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：我刊登訊息只是好玩，我當時帶著2 個信封袋，1 個信封袋內裝有成分為甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包6 包，另1 個信封袋內裝「春之戀汽車旅館」送的UCC 咖啡包跟茶包，我走到「春之戀汽車旅館」門口時，發現計程車後面跟著1 台廂型車，我就把裝有真的毒品咖啡包之信封袋往汽車旅館後方丟，拿裝著「春之戀汽車旅館」的UCC 咖啡包跟茶包之信封袋去交易，後來我就被逮捕了，我交給警察的咖啡包沒有毒品成分云云。辯護人則為被告辯護稱：被告交予警方之信封袋內只裝有一般的咖啡包和茶包，且扣案之咖啡包上並未驗得被告指紋，故扣案驗出有甲基安非他命成分之咖啡包2 包並非被告交付警員之物，應該是遭調包，本案不足以證明被告有販賣第二級毒品未遂犯行等語。

㈡、經查：

１、被告有於107 年5 月29日14時26分許，以持用之門號0000000000號行動電話登入「微信」通訊軟體，並在公開群組內以「水車研究所」之暱稱，刊登「橘子汽水彩惡有感需要的私」之訊息，適為新北市政府警察局新莊分局偵查隊警員王明洲執行網路巡邏勤務時發現，即於同日19時43分許，以微信暱稱「雷少東」與被告接洽，約定以新臺幣（下同）3500元之價格，向被告購買含第二級毒品甲基安非他命之毒品咖啡包6 包，交易方式為被告以手機APP 指示不知情之臺灣大車隊計程車駕駛人，駕駛營業小客車，至新北市○○區○○路0 段00號前向買方收取現金3500元後，再至新北市○○區○○路00號「春之戀汽車旅館」將現金交付予被告，被告再交由駕駛將毒品咖啡包送回新北市○○區○○路0 段00號予買方，雙方談妥後，被告即於同日20時15分許，指示不知情之計程車駕駛邱世龍駕駛車牌號碼000-000 號營業小客車，至新北市○○區○○路0 段00號前向佯裝買家之警員王明洲收取款項，惟經警員王明洲當場表明警員身分後，即改由警員陳羿嘉佯裝司機，駕駛車牌號碼000-000 號營業小客車至新北市○○區○○路00號「春之戀汽車旅館」與被告碰面，嗣於同日20時40分許，被告在「春之戀汽車旅館」外向佯裝司機之警員陳羿嘉收取3000元（已扣除車資500 元）後，即將裝有含第二級毒品甲基安非他命成分之咖啡包2 包（驗前淨重32.6524 公克、驗餘淨重31.8052 公克）、茶包2 包之信封袋1 個交付警員陳羿嘉，旋遭當場逮捕等節，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第158-159 頁），核與證人即被告友人林瑋鋐、證人即計程車駕駛邱世龍、證人即警員王明洲、陳羿嘉於警詢及偵查中證述大致相符（見偵卷第12-15頁、16-17頁反面、60-62頁、121頁正反面），並有被告與佯裝買家之警員王明洲之通訊軟體「微信」對話內容翻拍照片14張、對話內容譯文、電話語音譯文各1份、被告以暱稱「水車研究所」刊登「橘子汽水彩惡有感需要的私」之訊息畫面截圖1份、現場查獲照片8張在卷可稽（見偵卷第43-46頁、36-37頁、38-41頁），上開事實堪以認定。

２、被告於上開時間，在「微信」通訊軟體公開群組內以「水車研究所」之暱稱，刊登「橘子汽水彩惡有感需要的私」之訊息，既為被告所自承在卷，而「水車」為施用毒品者對甲基安非他命吸食器之慣常代稱，此為本院審判職務上已知之事項，「橘子汽水」、「彩惡」（「彩色惡魔」之簡稱）則均為毒品咖啡包之種類別名，業經證人即警員王明洲、陳羿嘉於本院審理中證述明確（見本院卷第346 頁、359 頁），故被告於「微信」上以「水車研究所」為暱稱，張貼上開文字訊息，實有暗示其欲販賣含有第二級毒品甲基安非他命之毒品咖啡包之意；嗣經警員王明洲執行網路巡邏發覺後，以暱稱「雷少東」佯裝買家詢問價格後，被告即告知警員王明洲其販賣之「彩惡」價格為「6 杯3500元」，並與警員王明洲具體約定交易方式，及指示不知情之計程車駕駛邱世龍至指定地點向警員王明洲收取價金再送交予其，被告顯有著手販賣含第二級毒品甲基安非他命之咖啡包之主觀犯意與客觀行為。故被告辯稱其刊登上開訊息只是好玩，並無販賣毒品之真意云云，已非可採。

３、又證人即警員陳羿嘉於偵查中具結證述：被告在訊息中提到會請計程車司機向我收取3500元，之後我跟王明洲就前往新莊區中華路2 段19號，我們一上車就跟司機表明身分，我後來佯裝司機前往泰山區貴子路88號汽車旅館，我坐在車上，被告就拿一個信封袋交給我，跟我收取3000元，並且給我車資500 元，並且交給我信封袋，指示我將信封袋送至新莊區中華路2 段19號，我就當場將被告逮捕了等語（見偵卷第121 頁正反面），並於本院審理中具結證述：被告是先請司機（即邱世龍）跟警員王明洲收錢，收完錢後我喬裝成司機開計程車，到旅館後是被告出來，我印象中他有給我一個信封袋，裡面有我們查扣的咖啡包跟茶包，我有當著被告的面把信封袋拆封，並且提示內容物給被告看，看過之後再製作扣押筆錄及扣押物品目錄表，給被告確認沒有問題，才由被告在扣押物品目錄表上簽名、蓋指印，整個鑑驗流程被告都陪在旁邊，本案扣案的咖啡包與茶包就是被告裝在信封袋內交給我的，以我偵辦毒品案件多年的經驗，約定交易的毒品數量跟實際上交易的數量往往會有落差等語（見本院卷第356-361頁）；證人即警員王明洲亦於本院審理中具結證述：本案扣押物品目錄表上記載的「毒品咖啡包2 包」是我們查獲時所扣得，依照一般辦案流程，一定要把查獲物品如實填載在扣押物品目錄表上，我忘記本案裝咖啡包與茶包的信封袋是在哪裡拆封，通常會在現場拆，一般而言會讓被告當場確認，當時是由警員陳羿嘉與被告面對面，我跟計程車司機邱世龍在後面的車上等語（見本院卷第345-354 頁），且上開證人陳羿嘉、王明洲之證述內容亦核與渠等於107 年5 月29日製作之職務報告所載查獲經過大致相符（見偵卷第18頁正反面），衡諸該2 位證人均為新北市政府警察局新莊分局警員，與被告素無嫌隙，應無故意虛偽證述或將扣案物品調包以誣陷、栽贓被告入罪之動機，渠等證述應可採信。再者，被告於為警查獲後，當場經警搜索扣得「毒品咖啡包2 包、茶包2 包、作案用手機1 支」等物品，警員並現場開拆信封袋予被告確認並拍照存證一節，有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場照片2 張在卷足憑（見偵卷第20-22 頁、39頁反面），被告亦於本案之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表「所有人/ 持有人/ 保管人」欄親自簽名、捺指印，故本案扣案物確為裝在信封袋內，由被告當場交付予佯裝計程車駕駛之警員陳羿嘉一節，應堪認定。又扣案之咖啡包2 包經送鑑定後，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有臺北榮民總醫院107 年7 月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可參（見偵卷第104頁），從而，被告確有著手販賣含有第二級毒品甲基安非他命成分之毒品咖啡包予警員陳羿嘉，並收取現金之行為，自應構成販賣第二級毒品未遂罪。

４、被告雖於本院審理中辯稱其交付予警員陳羿嘉之咖啡包2 包為「春之戀汽車旅館」所提供，並無毒品成分云云，然其先前於警詢時供稱：扣案的毒品咖啡包2 包不是我的，我的信封袋內是裝伯朗咖啡包2 包，不是UCC 咖啡包，伯朗咖啡包和茶包的來源是「春之戀汽車旅館」，我不知道為何警察查扣的是UCC 的咖啡包等語（見偵卷第9-10頁反面），復於偵查中改稱：咖啡包是我從汽車旅館內拿的，我不知道警察怎麼驗出毒品成分，我當時是要賣我身上那包K 他命，不是咖啡包，林瑋鋐來找我之前，我請他帶6 包咖啡包來找我，所以我才會跟買家說要賣6 包咖啡包3500元，（後改稱）我在信封袋裝咖啡包、茶包共6 包，這6 包都是我從汽車旅館拿的，我沒在賣毒品咖啡包，裡面根本沒有毒品成分，我懷疑警察動手腳等語（見偵卷第61頁、131-132頁反面），是其對於交付予警員陳羿嘉之咖啡包數量、外包裝標示字樣等重要事項說詞反覆，且亦與其嗣後於本院審理中供述之情節不相吻合，顯見被告歷次所辯均屬臨訟卸責之詞，難認與事實相符。

５、至扣案之咖啡包2 包（外包裝有UCC 字樣）經送內政部警政署刑事警察局作指紋鑑定，固未發現與被告相符之指紋一節，有內政部警政署刑事警察局107 年6 月20日刑紋字第1070057216號鑑定書1份在卷可查（見偵卷第80-83頁反面），惟有關指紋鑑定，指紋之存在與否，常與鑑定物之材質、保存方式、接觸人有無穿戴手套或經多人接觸覆蓋等因素而受影響，僅供佐證參考之用，非認定事實之絕對依據，是辯護人主張上開扣案物上因未採得被告之指紋，由此可證明非被告所交付云云，尚無足採。

６、末按，販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難只因無法查悉其精確之購入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而應有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106 年度台上字第1229號、105 年度台上字第2185號、105 年度台上字第738 號判決均同此見解）。經查，被告以「微信」通訊軟體與佯裝買家之警員王明洲洽談販賣毒品咖啡包之價格與交易方式，並表示「6 杯算你3500」、「車資我自己吸收」、「有叫車紀錄這些騙不了人的」、「我們做生意沒有必要搞到複雜化」等語，約定交易後，亦向佯裝計程車駕駛之警員陳羿嘉收取送交之毒品價金，此有被告與警員王明洲之「微信」對話紀錄譯文及語音譯文各1 份在卷可查（見偵卷第36-38 頁），並經證人陳羿嘉於偵查中證述明確，由此可知被告與佯裝買家之警員未曾謀面，亦素不相識，毫無任何私人情誼關係，其單純係為販賣毒品牟取利益，始為本案之交易行為，堪認被告行為時具有販賣第二級毒品以賺取不法利益之營利意圖。

㈢、綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告著手販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告利用不知情之計程車駕駛邱世龍代為收取購買毒品之價金，以實施其販賣第二級毒品未遂犯行，應論以間接正犯。又被告雖已著手為販賣第二級毒品行為，然因交易對象為佯裝買家之員警，而經當場查獲，未完成販賣行為，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂之刑減輕之。

㈡、被告前於103 年間因偽造文書等案件，經臺灣士林地方法院以103 年度審簡字第129 號判決各判處有期徒刑2 月、拘役20日；又於104年間因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以104年度湖簡字第107號判決判處有期徒刑2月，上開2案有期徒刑部分經同法院以104年度聲字第1139號裁定應執行有期徒刑3月，並於104年9月27日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受徒刑執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，應構成累犯。惟衡諸被告所犯本案與前揭構成累犯之案件，罪質不同，侵害之法益亦不相同，難認被告有何特別惡性或刑罰反應力薄弱之情況，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，爰不予加重其刑。

㈢、爰審酌被告明知甲基安非他命對人體具有危害性，為法律所禁止販賣之物，卻仍著手為販賣行為，雖經警查緝而未遂，然其無視於我國嚴格禁止毒品販賣之禁令，實非可取；並衡酌被告犯後否認犯行，態度未見悔意，及其自陳智識程度為國中畢業、職業為工、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

㈠、按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。本案扣得之毒品咖啡包2 包（驗前淨重32.6524 公克、驗餘淨重31.8052 公克），為被告著手販賣予佯裝買家之警員王明洲之物，且經送臺北榮民總醫院以氣相層析質譜分析法鑑定，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分乙節，業如前述，故上開毒品咖啡包2 包為本案查獲之第二級毒品，應依前揭規定沒收銷燬之。

㈡、被告犯本案販賣第二級毒品未遂罪，係以其所有之門號0000000000號行動電話內之「微信」通訊軟體與佯裝買家之警員王明洲聯絡交易一情，有扣押物品目錄表、被告與警員王明洲之「微信」通訊軟體對話內容翻拍照片及譯文各1 份可參，堪認扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1張）為被告犯本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。至於警方在被告交付之信封袋內扣得之茶包2 包，為被告一併出售予買家「雷少東」之物，雖經臺北榮民總醫院鑑定不含一般常見之毒品成分（見偵卷第104 頁），故非屬違禁物，然既經被告持以連同毒品咖啡包欲一併交付佯裝駕駛之警員陳羿嘉，以促成本案毒品交易，應亦屬供其犯販賣第二級毒品未遂罪所用之物，不問屬於被告與否，爰依上開規定，亦宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官陳雅詩提起公訴，檢察官丁維志到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。