臺灣新北地方法院108年度訴字第335號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第335號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

黃大瑋

選任辯護人

施宣旭律師

　　　　　　施佳鑽律師

　　　　　　陳品元律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第4870號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知3,4 亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得販賣、轉讓及持有超過純質淨重20公克以上，竟仍為下列行為：

（一）意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107 年1月10日21時33分許，在新北市○○區○○路000 巷0 弄00號2 樓之居所內，以每包新臺幣（下同）350 元（起訴書誤載為400 元，應予更正）之價格，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包共10包予少年邱○甥（真實姓名、年籍詳卷），並約定少年邱○甥日後再行付清價金（少年邱○甥迄未支付任何價金）。

（二）與少年邱○甥共同基於轉讓第三級毒品之犯意，於107 年1 月10日21時33分許，在甲○○上址新北市○○區○○路000 巷0 弄00號2 樓之居所內，由甲○○將含有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包5 包交予少年邱○甥，並指示少年邱○甥於同日22時許，送往臺北市○○區○○路0 巷00號交付甲○○指定之人，少年邱○甥隨即依指示前往上址，並在車牌號碼000-00號營業用計程車上，將上開5 包咖啡包無償交付與某真實姓名年籍不詳之女子（卷內無證據可證該女子未滿18歲），而以此方式轉讓含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包5 包。

（三）基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於107年1 月28日，在臺北市某處之酒店內，以8 萬元之代價購得含有第三級毒品3,4 亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮之粉末1 包（淨重82.6427 公克，驗餘淨重81.4867 公克，純質淨重53.9公克）而持有之。嗣經警於107 年2 月1 日23時40分許，持臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官核發之拘票執行拘提，並當場扣得行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、上開含有第三級毒品3, 4 亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮及甲苯基甲胺戊酮之粉末1 包等物，始偵得上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報請新北地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、證人即少年邱○甥、證人即少年邱○甥之友人鄭○翔（真實姓名、年籍詳卷）偵訊中之證述有證據能力：辯護人雖爭執證人即少年邱○甥、鄭○翔（少年邱○甥友人，坦承與少年邱○甥共同販賣本案自被告購得之毒品）偵訊中之證述之證據能力，惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查前述證人即少年邱○甥於偵查中之證述，係由檢察官依法告知雖無具結義務惟仍須據實陳述等語後，後所為之證詞；前述證人即少年鄭○翔於偵查中之證述，係由檢察官依法告知具結義務及偽證之處罰後，經具結後所為之證詞，此有各該訊問筆錄及證人即少年鄭○翔結文在卷可參，被告甲○○及辯護人復未舉證檢察官有何不法取供，或證人於該次偵查中所為之陳述，有何顯不可信之情事，故依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，應認前述各證人偵查中所為之證述，具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查其餘本案認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

三、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）事實欄一（一）部分：訊據被告固坦承有如事實欄一（一）所載交付毒品予少年邱○甥之行為，並承認該行為構成轉讓第三級毒品罪（見107 年度偵字第4870號卷【下稱偵卷】第10、204 、273頁，107 年聲羈字第46號卷【下稱聲羈卷】第22頁，108年度訴字第335 號卷【下稱訴卷】第75、242 、243 頁），惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：被告無獲利之意圖，係以其購入原價每包400 元之價格轉讓給少年邱○甥，所為不構成販賣毒品罪名云云。經查：

1.事實欄一（一）所載被告交付毒品予少年邱○甥之事實，為被告所不爭執，並據證人即毒品交易對象少年邱○甥於本院107 年度少調字第38號（下稱少調）事件訊問、本案偵查、審理程序中，證人即少年鄭○翔於偵查中，證人即被告女友謝郁芳（本案搜索被告上址居所時在場）於警詢中，分別證述綦詳（見附表「證據」欄），復有其他相關證據在卷可佐（見附表「證據」欄），及行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可資佐證，堪先認定為真實。

2.被告雖以前詞置辯，否認意圖營利，惟其所辯與常情事理及卷內事證未合，尚難採信，爰析述如下：

(1) 按我國法律對販毒者懸為厲禁，惟毒品仍無法禁絕，其原因乃販毒存有巨額之利潤可圖，故販毒者，如非為巨額利潤，當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出於營利之意而為（最高法院98年度台上字第815號判決意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝其分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理。查被告與證人即毒品交易對象少年邱○甥間，並無特殊私人情誼或至親關係，而被告售予少年邱○甥之毒品數量非少，衡情被告並無自甘負擔上開風險而不求利潤之可能。是被告辯稱無營利意圖，已非可採。

(2) 另查證人即少年邱○甥於107 年2 月8 日本院少調事件訊問證述：「（問：你跟鄭○翔是誰在網路上張貼廣告，有沒有講好誰去拿毒品，誰去賣，如何分工？）沒有特別去講，那時候我們身上都沒有，是有人跟我們講他要，我們才去跟上頭拿。（問：你們跟上頭拿一包是多少錢？花了多少錢買了幾包？）不一定。我們是做回的，可以先拿，全部賣完的價格，譬如上頭10包要3 千，我們就把3 千給他，其他就是我們賺的。上頭當時跟我們說1 包回350 ，10包是3500，我們拿10包。」等語（見少調卷第131 、132 頁間未標頁碼頁），嗣於本案107 年2 月27日偵查中分別證述：「（問：你叫鄭○翔幫你送毒品咖啡包來源？）甲○○，我跟他買過幾次毒品咖啡包，他也知道我是賣出去。1 月10日該次，他算我1 包毒品咖啡包350 元，我跟甲○○在他永和租屋處，買10包毒品咖啡包，但當天我沒給他錢，我們約定等我將該10包毒品咖啡包賣出後，再將錢給黃大璋。」等語（見偵卷第241 至242 頁）。考量該等證言內容不利於證人即少年邱○甥自己，當無虛偽陳述之動機，足認被告與證人即少年邱○甥形成毒品販賣供應鍊中之上下游關係，被告顯有從中牟利之意圖。

(3) 證人即少年邱○甥於本院審理程序中固證稱：「（問：當時有講到要多少錢拿咖啡包嗎？）一包400 吧。」、「（問：你說有錢的時候在回給甲○○？有錢是怎樣的有錢？是你拿去賣嗎？）他應該不知道我的有錢是指拿去賣。」等語（見訴卷第233 、234 、236 頁），惟其亦自承：「（問：107 年2 月27日檢察官詢問的時候，還有107 年2 月8 日法官詢問時，都有問過你，當時你都說跟被告拿了價錢是350 元，這跟你剛才回答辯護人的一包是400 不同，實情為何？）時間過了有點久，我只記得大約400 左右。」、「（問：他有沒有跟你說他給你的是成本價？）忘記了。」等語（見訴卷第234 、236 頁），顯見證人即少年邱○甥此時對本案案情之記憶已模糊，尚未可盡信；相形之下，前揭少年邱○甥於本院少調事件訊問、本案107 年2 月27日偵查中證言之陳述時間，距案發日僅月餘，記憶猶新，且內容具體，顯較上開審理中之證言可信。

3.綜上顯見，被告辯稱其並無營利意圖，僅係以購入原價轉讓毒品云云，並無可採；其確有販賣毒品以賺取價差之營利意圖，甚屬灼然，此部分事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

（二）事實欄一（二）部分：事實欄一（二）所載犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、、準備、審理程序時均坦承不諱（見偵卷第10、11、204、205 、274 頁，訴卷第75、242 頁），核與少年邱○甥於本案偵查、審理程序中，證人謝郁芳於警詢中之證述大致相符（見附表「證據」欄），復有其他相關證據在卷可佐（見附表「證據」欄），及行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可資佐證，足認被告上開自白與事實相符。此部分事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

（三）事實欄一（三）部分：事實欄一（三）所載犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、聲請羈押訊問、準備、審理程序時均坦承不諱（見偵卷第9 、14、204 頁，聲羈卷第23頁，訴卷第75、242 頁），核與證人謝郁芳於警詢中之證述大致相符（見附表「證據」欄），復有其他相關證據在卷可佐（見附表「證據」欄），及含有第三級毒品3,4 亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮及甲苯基甲胺戊酮之粉末1 包（淨重82.6427 公克，驗餘淨重81.4867 公克，純質淨重53.9公克）扣案可資佐證，足認被告上開自白與事實相符。此部分事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）論罪：核被告如事實欄一（一）部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（被告販賣前意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪）、如事實欄一（二）部分所為，係犯同條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪、如事實欄一（三）部分所為，係犯同條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告所犯3 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告與少年邱○甥就事實欄一（二）所載犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

（二）與少年共同實施犯罪之加重：按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少福利法）第112 條第1項前段定有明文。查少年邱○甥係91年6 月出生，於案發時為未滿18歲之少年，此有少年邱○甥之個人戶籍資料查詢結果1 紙在卷可憑，而被告於案發時係年滿20歲之成年人，亦有其個人戶籍資料查詢結果1 紙附卷可查，是被告乃成年人與少年邱○甥共同為事實欄一（二）所示犯行（起訴書誤被告此部分行為，係利用少年邱○甥犯罪，應予更正），自應依前揭規定加重其刑。復查販毒者與購毒者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者，實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒少福利法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用（最高法院102 年度台上字第1162號刑事判決意旨參照），是事實欄一（一）所示犯行，並無兒少福利法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用，附此說明。

（三）累犯之認定：查被告前因詐欺案件，經本院以102 年度簡字第6237號判決判處有期徒刑3 月確定，於103 年12月23日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，且犯罪日期距執行完畢各約3 年1 月左右，尚屬接近，顯見其有一再故意犯罪之特別惡性，以及對刑罰反應力較為薄弱之情狀，並參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，認被告依刑法第47條第1 項規定，就其本案所犯各罪加重最低本刑，與憲法罪刑相當之原則無違，爰依法加重其刑。

（四）偵審自白減刑規定之適用：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。次按，所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪「事實」之陳述（最高法院100 年度台非字第270 號判決意旨參照）。查被告於偵查及審判中均自白事實欄一（二）所示犯行，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。前述刑之加重（與少年共同實施犯罪之加重、累犯）及減輕（偵審中均自白），應先遞加後減之。

（五）量刑：爰審酌被告犯罪之動機、目的，販賣、轉讓、持有毒品之數量，販賣、轉讓毒品之對象人數，於偵審中僅坦承部分犯行之犯後態度，前科素行，自陳國中肄業之智識程度，曾從事五金土木，現於瓦斯公司上班，勉持之家庭經濟狀況，已婚，有1 女初生，與配偶同住之生活狀況等一切情狀，就其各項犯行分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之宣告刑部分諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收：

（一）扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），確係被告於事實欄一（一）、（二）所示犯行之聯絡工具，業據被告供述明確，並據證人即少年邱○甥證述綦詳（見附表「證據」欄），且有被告與少年邱○甥通話紀錄翻拍照片在卷可按，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告相關犯行部分均宣告沒收。扣案之分裝袋1 批，並無積極事證足認係供本案犯罪所用，難認與本案犯罪有何直接之關聯，爰不予宣告沒收，併予敘明。

（二）按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。扣案含有第三級毒品3,4 亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮之粉末1 包（淨重82.6427 公克，驗餘淨重81.4867 公克，純質淨重53.9公克）為違禁物，連同無法析離、視為其一部之包裝袋1 只，均依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第8 條第3 項、第11條第5 項、第17條第2項、第19條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項，判決如主文。

本案由檢察官彭毓婷提起公訴，經檢察官余怡寬、黃正綱到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8 條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。