臺灣新北地方法院108年度訴字第911號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第911號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

吳佳駿

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第8032號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳佳駿知悉施用第二級毒品甲基安非他命為法律明文所禁止的行為，竟基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年3 月7 日19時之前的不詳時間，以隨身手機接聽鄧文淇來電，答應代為購買新臺幣（下同）4,000 元之甲基安非他命1 公克供其施用。吳佳駿旋即聯絡綽號「小傑」之人（真實姓名、年籍資料均不詳）至新北市○○區○○○路0 段000 號2 樓居處，而取得甲基安非他命1 公克，鄧文淇於108 年3 月7 日19時許抵達上址後，始稱身上僅有1,000 元，吳佳駿遂另外拿出自己的3,000 元，外出將4,000 元交付與在附近等待的「小傑」。吳佳駿返家後則請鄧文淇自行依所支出的金錢比例取走部分甲基安非他命，而幫助鄧文淇當場得以施用第二級毒品甲基安非命。

二、嗣因鄧文淇於108 年3 月7 日20時10分許，在新北市○○區○○街000 巷0 號前為警方盤查，當場扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重：0.3850公克，驗餘淨重：0.3820公克）。警方再於108 年3 月8 日11時30分許，至吳佳駿上述居處進行搜索，並扣得手機1支。

三、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、證人鄧文淇於警詢所為之證述無證據能力：

（一）被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，本無證據能力，必須有該法第159 條之2 （可信性與必要性）、第159 條之3 （特別可信性、必要性與法定事由）所規定的原因，才能例外賦與證據能力。

（二）證人鄧文淇於警詢之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，又證人鄧文淇已於審理時到庭接受檢察官、辯護人交互詰問，其證詞固然與警詢時所為之陳述不完全相符，但並沒有證據顯示其製作警詢筆錄時的原因、過程與外在環境具有「較可信之特別情況」，事實上也不是無法再從證人鄧文淇取得原本陳述以外的證詞，而具有利用之必要性，因此辯護人爭執此部分證據能力，並非沒有依據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查被告吳佳駿與辯護人對於其餘被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第105 頁至第107 頁），而且均未於言詞辯論終結前再爭執或聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適合為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

三、又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上述犯罪事實，業經被告於偵查、準備程序與審理時均坦承不諱（偵卷第203 至第205 頁；本院卷第103 頁至第104 頁、第314頁），並有下列補強證據可以佐證：

㈠證人鄧文淇於偵查、審理之證述（偵卷第193 頁至第195 頁、第229 頁至第230 頁；本院卷第147 頁至第151頁）；

㈡證人即當日亦在被告居處之人鄭元富於審理之證述（本院卷第302 頁至第310 頁）；

㈢臉書畫面翻拍照片5 張、馬路監視器錄影畫面擷圖8 張（偵卷第138頁至第140頁、第141頁至第144頁）；

㈣本院108 年聲搜字第306 號搜索票、臺灣新北地方檢察署檢察官拘票、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份與扣案被告所有手機1 支（偵卷第49頁至第51頁、第55頁至第59頁）；

㈤另案扣得甲基安非他命1 包與臺北榮民總醫院108 年5 月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份（偵卷第237 頁）。

二、根據上述各項補強證據，足以認定被告具任意性之自白與事實相符，應屬可信，因此本案事證明確，被告犯行可以明確認定，應依法論罪科刑。

叁、論罪科刑：

一、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第二級毒品，不得非法持有、施用，被告知悉證人鄧文淇欲施用甲基安非他命，仍幫助證人鄧文淇取得甲基安非他命進行施用，因此核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項、刑法第30條第1 項前段幫助施用第二級毒品罪。而被告持有第二級毒品之低度行為，應該被幫助施用之高度行為所吸收，不用另外論罪。

二、被告是否構成販賣第二級毒品行為，仍有合理懷疑，應變更起訴法條：

（一）檢察官起訴的主要內容為：被告意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於犯罪事實所記載的時間、地點，以4,000 元為對價，販賣甲基安非他命1 包給證人鄧文淇。因此認為被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪嫌。

（二）然而證人鄧文淇證述前後不一，而且欠缺補強證據可以佐證其關於被告販賣毒品的證述為真實：

1.證人鄧文淇於警詢、偵查時先證稱：我於108 年03月07日19時許在新北市○○區○○○路○段000 號前向吳佳駿以4,000 元購買甲基安非他命1 包，並不是合資購買毒品，而且吳佳駿也有從賣給我的甲基安非他命中挖走一些毒品使用，當天後來被警察查扣的毒品就是從吳佳駿那裡取得的，過程中我沒有吸食那包毒品等語（偵卷第45頁至第46頁、第193 頁至第195 頁、第229 頁至第230 頁，此部分警詢之證詞並不是用來認定犯罪事實）。

2.其於審理時則證稱：我問吳佳駿1 公克要多少錢，他說4,000 元，我到他家之後，就拿4,000 元給他，後來他出門去跟我不知道的人拿甲基安非他命，我在家等他回來，吳佳駿把毒品拿回來之後，我還有在他家待了一下，並一起吸食那包甲基安非他命，而且那時吳佳駿說他本來就沒有在賣，他是幫我去外面跟別人拿毒品等語（本院卷第147頁至第151 頁）。

3.對照證人鄧文淇上述的證詞，可以發現證人鄧文淇對於交易地點、細節，以及有沒有施用過被查獲的甲基安非他命的描述並不一致，而且證人鄧文淇於警詢、偵查時一口咬定就是向被告「買」毒品，於審理時卻又表示被告是幫忙自己去外面「拿」毒品，這樣落差極大的證述，使得證人鄧文淇的證述成為有瑕疵的證據。

4.又證人鄧文淇離開被告住處後不久即被警方逮獲，並當場扣得甲基安非他命，如果證人鄧文淇能供出毒品來源，將可以獲得減輕刑期的優惠（即毒品危害防制條例第17條第1 項之規定），證人鄧文淇在這樣的情況下陳稱該毒品是向被告購得，本身即有高度虛偽、不真實的可能。根據卷內被告與證人鄧文淇「事後」臉書對話紀錄，被告僅依序向證人鄧文淇表示「欸，謝了喔」、「我沒事幹嘛凹你」，證人鄧文淇則以「互相嘛」、「至少你不曾凹過我」回覆被告（偵卷第138 頁至第140 頁），這些對答與毒品買賣的數量、價金都沒有絕對的關聯性，存在除了毒品買賣以外的可能，沒有辦法補強證人鄧文淇關於毒品買賣的證述。

（三）證人鄭元富於審理所為有利於被告之證述也不是完全不能採信：

1.證人鄭元富於審理時證稱：我在鄧文淇到吳佳駿家之前就已經在吳佳駿家中的房間，後來吳佳駿說鄧文淇想要買甲基安非他命，但當下我們兩個人都沒有，吳佳駿就找他另外一個朋友來。那個人比鄧文淇還早到，但吳佳駿都沒有出門，後來鄧文淇到了之後，我看到吳佳駿從皮夾拿出錢來，然後出門去。後來吳佳駿回來之後有跟我說，鄧文淇因為錢不夠，所以吳佳駿有去跟他母親借錢等語（本院卷第302 頁至第310 頁），這樣的證詞與被告辯解的情節大致上是符合的（本院卷第103 頁）。

2.雖然證人鄭元富對於證人鄧文淇有沒有把錢交給被告，或是被告有沒有把毒品交給證人鄧文淇等事實，都表示沒有看到，而且因為證人鄧文淇錢不夠，導致被告需要另外向母親借錢等事實，也是證人鄭元富當日事後聽被告轉述，但是被告並不是神機妙算，而可以預測證人鄧文淇將會被警察查獲，未來可能會被起訴販賣第二級毒品罪，所以必須先製造對自己有利的證據，如果被告這麼厲害的話，應該可以算出證人鄧文淇事後會供出自己，一開始直接拒絕為證人鄧文淇張羅毒品豈不是更省事？證人鄭元富的證詞確實是有不完整的地方，不過也有幾分可信度，除了證明被告上述辯解不是毫無依據以外，也足以用來彈劾證人鄧文淇所為不利於被告的證詞。

（四）關於被告其餘辯解的說明：

1.被告於審理時陳稱：因為「小傑」跟我說樓下好像有便衣警察，我就請鄧文淇離開時幫我注意有沒有奇怪的情況，所以我才會傳「欸，謝了喔」給鄧文淇向他道謝等語（本院卷第301 頁、第315 頁），由於警方於108 年3 月6 日就取得可以搜索被告居處的搜索票（偵卷第49頁），進行搜索前確實有可能會；至周遭埋伏並伺機而動，而且證人鄧文淇於警詢時也證稱：吳佳駿跟我說「欸，謝了喔」之前我有打給他，是因為他朋友跟他說樓下有便衣，所以叫我幫忙注意看看等語（偵卷第46頁），更可以證明被告的解釋並不是隨便捏造。

2.至於被告固然於偵查時供稱：如果我的那個行為算是販賣毒品，那應該是有賣等語（偵卷第207 頁），但這是在被告辯解與證人鄧文淇合資購買毒品的情節下所為之供述，不應該因此認為被告有自白販賣第二級毒品罪的真實意思。

（五）綜上所述，公訴意旨認為被告涉犯販賣第二級毒品罪，經過審理之後，仍有合理懷疑的地方，未能使本院獲得該罪成立的心證，自然應該作有利於被告之判斷。又不論是本院所認定被告成立的幫助犯施用第二級毒品罪，或是檢察官所起訴的販賣第二級毒品罪，都含有持有、交付毒品的行為，構成要件有相當之共同性，差別僅在於主觀上的犯罪意思，兩者基本社會事實應屬同一，並不會發生混淆或誤認的情況（最高法院103 年度台上字第3816號判決意旨參照）。而本院於辯論前已當庭告知檢察官、被告及辯護人變更後之罪名（本院卷第314 頁），沒有妨害被告防禦權的行使，也不會對檢察官造成突襲，因此依刑事訴訟法第300 條之規定，變更本件起訴法條。

三、本件不依累犯規定加重最低本刑：

（一）依司法院釋字第775 號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。

（二）被告前因施用第二級毒品罪，經本院以106 年度簡字第8320號判決處有期徒刑4 月確定，並於107 年6 月21日易服社會勞動改易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐（本院卷第17頁）。被告固然於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪，被告上述前科與本案涉犯之幫助施用第二級毒品罪均屬故意犯罪，而且都與毒品有關，但考量前後兩者的保護法益、罪質類型不完全相同，被告實際上也沒有入監執行，無法認為被告於本案有特別惡性或對於刑罰感應力較為薄弱的情況，而有加重最低本刑之必要。因此，本院依上述司法院釋字之意旨，裁量後認為本件不依刑法第47條第1 項之規定加重最低本刑始為妥適，僅於後述量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內再進行審酌即可。

四、被告答應證人鄧文淇張羅甲基安非他命供其施用，行為相較於僅殘害自己身心健康的施用第二級毒品罪更為嚴重，也擴大了毒品的流通範圍，主觀惡性與所造成的損害並沒有比實際施用毒品的人還輕微，本院認為被告雖然是幫助他人犯罪，但沒有辦法因此依刑法第30條第2 項之規定，減輕被告之刑。

五、審酌被告行為危害他人身心健康，並使施用者陷於毒品深淵，更可能衍伸日後的犯罪與社會問題，而且被告實際上經手甲基安非他命，相較於未經手毒品，僅將藥頭聯絡方式提供給他人的犯罪情節更為嚴重，值得嚴加譴責，所幸被告幫助他人施用甲基安非他命的對象僅有1 人，而且大部分毒品還來不及施用就被警方查獲，雖然審理期間因逃匿被本院發布通緝，但被告坦承所有犯行，態度還算良好。另考量被告有傷害、施用第二級毒品的前科，素行不算是太好，於準備程序自陳國中肄業，入監前收入約4 至5 萬元，與父母、2 個女兒同住，已經離婚等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如果易科罰金的話，應該如何折算的標準。

肆、扣案被告所有手機1支應沒收：被告於準備程序供稱：扣案的手機我有用來跟鄧文淇聯絡，可是紀錄我都刪掉了，我記得那隻手機是新的，我拿不到一天等語（本院卷第104 頁），從被告為鄧文淇購買毒品，到警方至被告居處搜索為止，相隔僅有16小時左右，大部分時間又是深夜或清晨，被告非常可能就是用該手機與證人鄧文淇聯繫，可以認為該物為被告犯罪所用之物，而且屬於被告所有，應依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第30條第1 項前段、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官馬中人到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第2 項毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。