臺灣新北地方法院109年度審易字第1147號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　 109年度審易字第1147號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

柯智凱

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第175 號、109 年度毒偵字第5 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院裁定行協商程序，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、事實：柯智凱前因施用毒品案件，經本院以105 年度毒聲字第865 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國105 年12月8 日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以10 5年度毒偵字第6373號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，迭經法院判刑確定並定應執行有期徒刑9 月（下稱甲案）、1 年4 月（下稱乙案）確定，甲、乙案接續執行（甲案執行指揮書所載執行期間為107 年3 月30日至107 年12月29日，乙案執行指揮書所載執行期間為107 年12月30日至109 年4 月29日），於108 年10月7 日假釋出監並付保護管束，於109 年2 月23日保護管束期滿。詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於108 年11月28日某時許，在新北市○○區○○路0 段0 號星聚點KTV ，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤點燃吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。另基於持有第二級毒品之犯意，於108年11月29日19、20時許，在新北市○○區○○路0 段0 號星聚點KTV ，受真實姓名、年籍不詳綽號「小吾」成年男子之委託，代為保管其交付之第二級毒品甲基安非他命1 包而持有之。嗣於108 年11月30日1 時10分許，搭乘計程車行經新北市中和區台64快速道路下橋處（往新店方向出口），因形跡可疑為警攔查，並在其外套內扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重16.3260 公克、純質淨重12.9850 公克），經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、證據：

（一）被告於警詢、偵查及本院準備程序中之自白。

（二）台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北109 年1 月20日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：E1080932）各1 份。

（三）新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院109 年3 月2 日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書。

三、本案經檢察官及被告於審判外達成協商之合意，且被告已認罪，其合意如主文所示。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455 條之4 第1 項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。

四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告為本件持有第二級毒品犯行後，毒品危害防制條例第11條第2 項之規定業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第11條第2 項規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第11條第2 項則規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。」，是經比較新舊法之結果，修正後既已提高罰金刑之法定刑度，並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之規定。又被告為本件施用第二級毒品犯行後，毒品危害防制條例就施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後再為施用毒品之規定有修正，依毒品危害防制條例第35條之1 第2 款之規定逕依修正後規定處理。是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪及修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。其施用第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院第103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。查，被告於108 年10月7 日假釋出監並付保護管束時，甲案已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，則被告既於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，揆諸上開說明，自與累犯之構成要件相符，而均應論以累犯，另本院審酌被告前已因違反毒品危害防制條例案件經法院判處罪刑確定，猶再犯本案，顯然忽視法律禁令，有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，爰均加重其刑。爰依認罪協商結果判決如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重16.3260 公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之；至盛裝前開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，爰連同該包裝袋併予宣告沒收銷燬之。

五、依刑事訴訟法第455 條之2 第1 項、第455 條之4 第2 項、第455 條之8 ，修正前毒品危害防制條例第11條第2 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段、第35條之1 第2 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5 款、第41條第1 項前段，判決如主文。

六、協商判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2 款被告協商之意思非出於自由意志者；第4 款被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者；第6 款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2 項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，檢察官與被告均不得上訴。

七、如有上開可得上訴情形，應於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。

本案經檢察官王堉力提起公訴，檢察官蔣政寬到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。