臺灣新北地方法院109年度簡上字第1號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度簡上字第1號

上訴人

即被告

陳民基

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國108 年10月23日本院108 年度簡字第5424號第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署108 年度毒偵字第3345號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭依通常程序自為第一審判決如下：

主文

理由

一、原聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳民基基於施用第二級毒品之犯意，於民國108 年3 月28日0 時35分許為警採尿時往前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於108 年3 月28日0 時10分許，在新北市○○區○○路0 段00號前，因形跡可疑為警盤查而查獲，並扣得電子磅秤1 個，再經徵得其同意採集尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

三、聲請人認被告涉有上開施用第二級毒品罪嫌，係以檢體採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司108 年4 月15日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：B0000000號）等資為其論據。訊據被告就其被訴施用毒品之犯罪事實保持緘默，並辯稱：我不是自願性採尿，當初要驗尿是因為警察說電子磅秤驗出有安非他命成分，是警察告訴我必須採尿，我拒簽採尿同意書及搜察同意書等語。是本件所應審究者，即為被告採驗尿液之程序是否合法，以及聲請人所提出之新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等證據方法是否有證據能力。

四、關於本件被告採驗尿液程序之合法性

㈠首觀卷附警員職務報告、檢體採證同意書等書證及證人即新北市政府警察局海山分局文聖派出所警員張嘉文於本院審理時所為之證述，可知本件警員對被告採集尿液檢體之依據為出於被告自願性之同意。

㈡惟被告於警詢時陳稱：尿液是我於108 年3 月28日0 時35分許，在文聖派出所排放的，我在採尿同意書上都拒簽名，這是我的權利等語，復刑事上訴狀內載稱：警員明確知道我不同意採尿，但警員說因為電子磅秤有毒品成分，一定要排放尿液才可離開等語，又於本院準備程序中供稱：當初要驗尿是因為警察說電子磅秤驗出有安非他命成分，警察是用詐欺方式騙我採尿等語；再經本院當庭播放卷附警員密錄器所攝錄影像翻拍光碟勘驗結果，發現其中檔案名稱為「2019_0328_ 003602_001 」之檔案顯示拍攝地點係在四周牆面均係白色磁磚之室內，鏡頭朝被告上半身拍攝，並可聽見被告與警員之對話內容如下：警員：大哥，你說你沒有要簽那張採尿，可是你有要尿給我們啊？被告：拒簽啦，我要拒簽。警員：你的尿有要提供給我們去檢驗嗎？被告：不是啊，你們剛剛說我一定要尿啊。警員：基本上我們簽那張就是你現在這泡尿啊，陽性反應啊。被告：不是啦，你們剛剛說我一定要尿啦。警員：對啊，是一定要尿啊。被告：對啦，同意書，我不簽同意書是我不，我根本就不是自願的，是你們跟我說我一定要尿，好不好。警員：你這樣邏輯，你先聽我講，今天是我們驗到上面，那個尿是不是證明你清白的。被告：對對，我知道，你們可以照剛剛這樣講，我...此有本院109 年2 月12日審判筆錄記載之勘驗結果及擷取畫面1 張附卷可稽，可知被告在排放尿液檢體時，確實一再向警員表示「你們剛剛說我一定要尿」、「我拒簽」等語；併觀諸卷附之新北市政府警察局海山分局檢體採證同意書，其上「簽名捺印」欄內記載「拒簽名」等文字，並有按捺指印1 枚，此有該檢體採證同意書1 紙存卷可考，則被告縱有親自排放尿液檢體之舉，惟其是否係出於真摯性同意而為，甚屬有疑，自難認本件警方對被告採驗尿液，確已經過被告之同意，其採尿程序自非適法。

五、關於證據能力有無之認定

㈠關於證據能力有無之認定，刑事訴訟法第158 條之4 特別明定：「除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。立法理由強調（略以）：刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。然而，違背法定程序蒐集、調查而得之證據，是否亦認其有證據能力，素有爭議。因而參酌美國實務因應治安要求及現實需要，逐漸增廣排除法則例外情形之適用，及日本實務於戰後受美國影響，亦採「相對排除理論」之立場，以及明示採取德國實務多數主張之「權衡理論」。亦即法院在裁判時應就個案利益與刑事追訴利益彼此間權衡評估等語。立法理由因而進一步認為：「當前證據法則發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向」等語。是除刑事訴訟法第156條第1 項、第158 條之2 、第158 條之3 等經立法者就各該「證據取得禁止」之規定「預先權衡」，而以「法定證據使用禁止」（強制排除之立法）方式，為司法權統一設定其「證據使用禁止」之效果者外，其他違法取得之證據，並非一概排除並禁止使用，而係要求法院依個案情節「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，以認定證據能力之有無。

㈡刑事訴訟法第158 條之4 立法理由明示七項權衡因素謂：「違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌以下情形，以為認定證據能力有無之標準：⒈違背法定程序情節；⒉違背法定程序時之主觀意圖；⒊侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⒋犯罪所生之危險或實害；⒌禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⒍偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；⒎證據取得違法對被告訴訟上防禦不利益之程度」等語。就本條規定之權衡原則適用，最高法院93年台上字第644 號判例另加入「違背法定程序時之狀況（即是否有緊急或不得已之情形）」之判斷因素，並闡釋：違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，因此，對於違法取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例參照）。惟上開各項權衡因素，未必係併存之關係，甚者多係「互斥」關係者，例如：第④點所謂「侵害被告權益之輕重」，與第⑤點所謂「犯罪所生之危害」，即係公、私益相互衝突競合，而勢必須利益衡量者。至第⑥點則係考量未來有無「抑制違法偵查」之可能性，第⑦點更係引進國外盛行之所謂「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理。換言之，各項權衡因素標準係「例示」而非「列舉」之標準，各項因素間亦無先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有各項因素均應兼顧。本院認為，首先應區別偵查機關或審判機關違法，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用（權衡第①、②、③及⑥項因素）。其次，如非惡意違反，仍應審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告之權利為何（包括憲法上之基本權，及法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微者，否則仍應禁止使用該項證據，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之程序權受侵害時（權衡第④、⑧項及第⑤項因素）。換言之，仍以禁止使用為原則。最末，始考量「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵審人員同時有無進行其他合法採證行為，而如依法定程序有無發現該證據之必然性，以作為原則禁止之例外情形（權衡第⑦項因素）。

㈢首先究明本件是否合於強制採驗尿液之相關規定

⒈經本院當庭播放卷附警員密錄器所攝錄影像翻拍光碟勘驗結果，發現警員騎乘警用機車執行巡邏勤務時，見被告行跡可疑，遂將被告攔停盤查，並從被告所穿著外套口袋內取出1 台電子磅秤，其上殘留有白色粉末，甚有可疑，即呼叫派出所內同事攜帶毒品初步檢驗試劑前來，經初步檢驗結果發現該粉末呈毒品陽性反應，乃向被告表示：「驗一下沒問題就讓你離開了，如果有陽性，真的要尿哦，不是現行犯，排尿而已」、「這不是現行犯，之後也不是尿完就沒有，你就做個筆錄」、「所以我跟你講用函送的嘛」等語，此有此有本院109 年2 月12日審判筆錄記載之勘驗結果在卷可考，再參以證人張嘉文於本院審理時結證稱：我們當時用函送，就是確定被告不是現行犯等語，且遍查本件偵查卷內均未附有拘提或逮捕通知書等文書資料，足見當日被告隨警員返回派出所採尿及製作筆錄，並非遭警拘提或逮捕，當無依刑事訴訟法第205 條之2 規定，對「非」經拘提或逮捕到案之被告，逕違反其意願而採取其尿液檢體送驗之餘地。

⒉又被告前因施用毒品案件，經臺灣高等法院以105 年度上易字第2331號判處有期徒7 月確定，又因施用毒品案件，經本院以105 年度審訴字第1383號判處有期徒刑1 年，復經臺灣高等法院以106 年度上訴字第64號及最高法院以106 年度台上字第1480號均判決上訴駁回而告確定，嗣經臺灣高等法院以106 年度聲字第1850號裁定應合併執行有期徒刑1 年4 月確定，乃入監服刑，於107 年6 月29日縮短刑期假釋出監，後假釋遭撤銷，再入監執行殘刑2 月12日，甫於108 年2 月13日執行徒刑完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件存卷可查，是本件被告於108 年3 月28日為警攔查時，其係犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰完畢後2 年內，屬同條例第25條第2 項所列之應受尿液採驗人。惟本件被告並非因其為應受尿液採驗人，而接獲警察機關之書面通知到場定期採驗尿液，又其遭警攔查後，固為警發現其所攜帶之電子磅秤上所殘留之粉末經檢驗呈毒品反應，已如前述，惟被告始終爭執該磅秤係警方違方搜索所獲之物，且經本院當庭播放卷附警員密錄器所攝錄影像翻拍光碟勘驗結果，發現該電子磅秤係警員未徵得被告明示同意之情況下，自行伸手至被告所穿著之外套口袋內取出者，此有本院109 年2 月12日審判筆錄記載之勘驗結果及擷取畫面1 張在卷可佐，自難逕憑此等警員違法搜索取得之證據，遽認已有事實足認被告可疑為施用毒品，亦難認得逕依毒品危害防制條例第25條第1 項、第2 項規定對被告強制採驗尿液。

㈣本件權衡之判斷

⒈本件並無得對被告強制採驗尿液相關規定之適用，業已詳述如前；又本件雖無證據證明警員係明知違法而故意為之，惟採驗尿液為身體檢查處分之一種，性質上屬於干預人民身體自主權與隱私權之強制處分，自屬侵害人民重要之基本權，侵害之情節非輕，又施用毒品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，被告既屬應受尿液採驗人，警方自可依毒品危害防制條例第25條規定通知被告到場採尿，或報請檢察官許可採尿，並無保全證據之急迫性。依本件採尿過程，顯示執法警員對於侵害身體自主權之採尿相關規定認知不足，欠缺正確理解。

⒉再者，施用毒品係自戕犯罪，損害行為人之健康，雖可能衍生其他社會治安問題，但終究未直接危害他人，犯罪所生危害尚非重大。又行為人施用毒品後，必須經過一定時間始會全數代謝完畢，在尚未代謝完畢之前，可透過尿液或血液等檢驗方式檢出毒品反應，查知其施用毒品犯行。而刑事偵查、審判之實務上，倘無被告自白犯行、證人證述或查獲相關施用毒品器具或毒品佐證，則必須輔以被告之驗尿報告，始得認定被告施用毒品之犯行。換言之，行為人經檢出毒品反應之驗尿報告，係據以認定行為人有施用毒品犯行之重要證據，此項證據之取得，對被告之訴訟防禦上，自有重大之不利益。

⒊據上，為導正警方偵辦此類犯罪之正確觀念，確實遵守法定程序，避免日後再以違法方式取得證據，並綜合本件侵害被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害，暨證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，本件犯罪所生危險與欲保護之公共利益並未明顯優先於被告個人身體自主權及隱私權之保護，而此項證據取得之違法，對被告訴訟防禦上之不利益至為重大，且本件並無「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理之適用，因此，本院認為本項證據應予以排除，無證據能力。

六、綜上所述，本件警方未經被告之同意採集其尿液送驗，其採尿程序應屬違反法定程序，經本院權衡後，認檢察官所提出之受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等證據方法均無證據能力，加以本件被告始終未曾供認其有施用毒品之犯罪行為，揆諸前開法條及判例意旨，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。

七、末按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存證據，已足以認定犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，而此等案件檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，固為刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第2 項所明定。惟上開案件，經法院於審理後，認應為無罪判決之諭知者，仍應適用通常程序審判之，此觀同法第452 條、第451 條之1 第4 項但書規定意旨即明。本件既不能證明被告犯罪，即應為被告無罪之諭知，原審未查及此，遽予諭罪科刑，自有違誤。被告爭執本件採尿過程不合法，並執此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，且原審未適用通常程序審理，逕採簡易處刑程序，亦屬違背法令，為保障當事人之審級利益，應由本院合議庭撤銷原有罪之簡易判決，改依通常程序審判，並自為第一審判決，為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第301 條第1 項，判決如主文。

本件經檢察官吳文正偵查後聲請簡易判決處刑，上訴後，由檢察官陳炎辰到庭執行公訴。

刑事第十六庭審判長法 官 王瑜玲