臺灣高等法院106年度上訴字第64號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 106年度上訴字第64號

上訴人

即被告

陳民基

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度審訴字第1383號，中華民國105 年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第5181號、第6144號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號刑事判決意旨參照）。

二、上訴人即被告陳民基（下稱被告）上訴意旨略以：被告遭盤查時係自行拿出奶茶包裝的海洛因，並同意驗尿，應符合自首。且被告於原審審理中，請求法官給予認罪協商，然被告對於原審判決之刑期深感疑惑。又被告已在亞東醫院接受藥癮治療，請如基隆地院98年度訴字第591 號判決，給予被告一次緩起訴之機會。為此提出上訴云云。

三、經查：原判決以被告所犯並非死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，復依被告於警詢、偵查及原審審理中之自白，並有被告於民國105 年4 月26日17時26分許為警採集之尿液，送驗結果確呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，此有台灣檢驗科技股份有限公司105 年5 月11日濫用藥物檢驗報告1 紙（檢體編號B0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表在卷可憑，復有扣案之第一級毒品海洛因2 包（淨重1.53公克，驗餘淨重1.50公克）、新北市政府警察局海山分局搜索筆錄及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年5 月17日調科壹字第10523009180 號鑑定書附卷可考，足認被告之上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。是被告確有施用第一級毒品之犯行，洵堪認定。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從重依施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨認上開2 罪應予分論併罰，容有未洽。又被告前①轉讓、施用毒品等案件，經原審以98年度易字第1424號判決判處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定；②偽造文書案件，經原審以99年度訴字第444 號判決判處有期徒刑2 月、2月、2 月，應執行有期徒刑5 月確定；③施用毒品案件，經原審以98年度簡字第10360 號判決判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定；上開①、②、③所示各罪經原審以99年度聲字第4631號裁定定應執行有期徒刑1 年3 月確定；復因施用毒品案件，經原審以99年度簡字第8291號判決判處有期徒刑5 月、5 月，應執行有期徒刑8 月，並接續前揭有期徒刑1 年3 月執行，於100 年11月15日執行完畢；又前因施用毒品案件，分別經原審以101 年度易字第57號刑事判決判處有期徒刑5 月、以101 年度簡字第2188號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月確定，嗣上開2 罪刑，經原審以101年度聲字第3867號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱甲案，刑期起算日期為101 年8 月4 日，指揮書執畢日期為102年6 月3 日）；再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度審簡字第555 號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月確定（下稱乙案，與甲案接續執行，刑期起算日期為102 年6月4 日，指揮書執畢日期為102 年12月3 日，甲、乙案於本件均構成累犯），而前述甲、乙案嗣又與其他案件接續執行後，因符合假釋相關規定，並已達最低執行期間，於104 年10月14日縮短刑期假釋出監，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，惟前開接續執行中先予執行之甲、乙案既已先後於102 年6 月3 日、102 年12月3 日執行期滿，揆諸最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨，被告於甲、乙案執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，自應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。原審審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品罪，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內復因施用毒品案件，經原審以98年度易字第1424號判決判處罪刑確定、刑事科刑執行完畢，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，惟其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，及其於本院審理中終始坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑1 年。並說明扣案第一級毒品海洛因（驗餘淨重合計1.5 公克）屬第一級毒品，且係本案查獲之毒品，不問屬於被告與否，爰均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收銷燬之（惟鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）；至其外包裝袋共2 只，係用於包裹上開毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶、施用，且均為被告所有，業據被告供承在卷，爰依第38條第2 項前段規定，併予宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦甚妥適。被告之上訴意旨雖以其係自首，且認罪協商，並已在醫院接受藥癮治療等節，指摘原審量刑過重云云。然查被告於警詢時供稱：「（問：你目前是否有吸食毒品的習慣？）沒有，但之前我曾有吸食過安非他命及海洛因。」、「（問：你最後一次被查獲毒品案為何時？何時出獄？）我最後一次為警方查獲毒品案為101 年8 月3日。出獄時間為104 年10月14日。」、「（問：你出獄後，是否有再施用毒品？）都沒有。」等語（見偵卷第14至15頁），而被告本件同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命係於105 年4 月26日上午某時許，業經原審認定屬實，顯見被告就上開犯行，於警詢時並未自首犯罪。按「自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。」（參照最高法院26年上字第484 號判例意旨），足認被告就上開犯行，並未於偵查犯罪之公務員發覺之前，陳述自己犯罪之事實，核與刑法第62條前段之自首規定不符。又按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照）。是綜觀被告之上訴意旨，顯係就原審量刑之輕重有所爭執，非依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，徒憑己見對原審量刑之裁量權予以爭執，與刑事訴訟法第361 條第2 項所稱「具體理由」，尚非相當。揆諸上開說明，被告之上訴意旨應認違背刑事訴訟法第361 條第2 項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定，依同法第367 條前段規定，應以判決駁回上訴，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。