最高法院九十二年度台上字第二一一六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二一一六號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

張

　　　　　　　　王嘉斌律師

右上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年一月二十八日第二

審更審判決（九十年度上重更㈢字第一八０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署

八十八年度偵字第三七八七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告甲○○於民國

八十二、三年間，由一綽號「日本龍」之不詳姓名之人，交付具有殺傷力之美國ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ＼Ｓ型口徑０．三八吋之制式半自動手槍一支、彈匣二只及制式０‧三八吋半自動手槍子彈十五發後，即未經許可而持有之；其後曾至某處山上試射子彈三發（未經許可持有手槍、子彈部分業經判刑確定）。嗣被告於八十八年四月一日凌晨，攜帶上開手槍（含彈匣一只及子彈六發）及另一只裝填子彈六發之彈匣，前往台北縣石門鄉德茂村下員坑二十八之六號旁鐵皮浪板平房內與人賭博。於行賭間有參賭者以被告未以現金押注為由，拒絕其繼續參賭，引起被告不滿，遂拿取桌上之牌九擲向對面之陳燕興。在旁之人見狀即群起圍毆被告；被告不敵遂欲拔出手槍以為嚇阻，在場之人見狀乃簇擁上前奪槍並予以毆打。被告惟恐槍枝被奪並遭眾人毆打，為防衛自己身體與生命，即以超過必要程度之方法，基於殺人之間接犯意，以手按住手槍板機，在混亂之際，朝周遭之人（未朝特定對象）射擊子彈四發，分別擊中鄭燦榮、蔡明輝及胡文華等三人，致胡文華胸部由左向右子彈貫穿，胸部大量出血而當場死亡；鄭燦榮右大腿槍彈傷合併坐骨神經斷裂、金屬片儲留；蔡明輝右大腿槍彈貫通傷合併急性出血休克；鄭、蔡二人經送醫急救始倖免於難等情。因而撤銷第一審關於殺人部分之判決，改判依想像競合犯關係從一重論處被告殺人罪刑。已敘明右揭事實，業據被害人鄭燦榮、蔡明輝及被害人胡文華之父胡榮樹指訴綦詳，核與證人陳燕興、華振榮、潘明勇、簡振興、廖清勇、李冠億、蔡明輝、葉建榮證述情節相符。而被告亦坦承有開槍射擊子彈四發，致前揭被害人分別死傷等情不諱，並有現場圖及被告受傷照片多張附卷可稽；復有上述手槍一支及子彈八發（已鑑定試射用罄）、彈匣二只、空彈殼二個及彈頭一個扣案可資佐證。而被害人鄭燦榮、蔡明輝因遭槍擊，致受前揭各傷，亦有慶生醫院函一份及診斷證明書二紙附卷可稽。另被害人胡文華因受子彈貫穿胸部，致大量出血死亡，亦經檢察官督同法醫師相驗及法務部法醫研究所解剖屬實，有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書及法醫研究所醫鑑字第０三三九號鑑定書一份附卷可憑。再被害人胡文華所穿衣物，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其衣物背面及左手背上之彈孔痕跡，均檢出火藥射擊殘跡之特性金屬元素等成分，有該局鑑驗通知書二份及照片十六張在卷可按。又扣案之手槍、子彈、彈殼、彈匣及彈頭等物送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，上開手槍一支及子彈八發均具有殺傷力；而扣案彈匣二個均可供上述槍枝使用；送鑑彈殼二顆之彈底紋痕特徵與上述槍枝試射彈殼之彈底紋痕特徵吻合；彈頭一個之來復線紋痕特徵與上述槍枝試射彈頭之來復線特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所擊發等情，亦有該局八十八年四月十九日刑鑑字第三○四六四號鑑驗通知書一紙在卷為證。又被告在偵訊時對於本件糾紛發生之原因，以及其持槍射擊之過程敘述甚詳，足見其當時應無被眾人圍毆至昏迷之情形，所辯伊於眾人搶槍時即被打得不醒人事云云，自不足採。又警員古中彥、賴泰安於原審均證稱：被告原先神智不太清楚，但已先將其帶至醫院療傷，嗣於檢察官訊問時，其精神狀況良好，講話亦很有條理等語；可見被告於製作警詢及偵查筆錄時，神智已恢復正常，所辯於製作上開筆錄時神智不清云云，亦非可信。至檢察官於相驗後偵訊時雖未全程錄音，但被告在偵訊時之自白既非出於不正之方法所取得，且與前開調查之事實相符，自非不得採為證據。被告辯稱該偵訊筆錄未全程錄音，無證據能力一節，亦無可取。再被告與其他賭徒發生糾紛之初，僅持牌九擲擊陳某，並未掏槍射擊，嗣於被毆混亂之際始拔槍射擊，可見其並未預謀殺害特定之對象。惟手槍對人射擊，極易造成死亡之結果，應為被告所預見，乃其竟持槍對賭場周遭之人射擊四發子彈，足見其對於造成他人中彈死亡之結果，並不違背其本意，其主觀上應有殺人之間接故意無疑。又被告係因眾人圍毆並被壓在桌邊，又被勒住脖子，其為防衛自己，避免繼續被毆打，情急之下始開槍射擊，應屬正當防衛之行為。惟其僅遭他人徒手攻擊，竟採用足以致人死亡之槍擊方式反擊，其防衛行為顯屬過當，合依刑法第二十三條但書之規定減刑。又被告開槍射擊子彈四發，其間雖有數秒之隔，然甚為密接，無從分辨被害人中彈之先後，可見其係以單一之接續行為開槍射擊子彈四發，應屬接續的一個殺人行為，而其一行為觸犯一個殺人既遂罪及二個殺人未遂罪，為想像競合犯，應從一重依殺人既遂罪處斷。查被告持有上述槍、彈之初，並無殺人之意圖，嗣於五、六年後始因本件賭場糾紛而持槍射擊，是其所犯無故持有槍、彈及殺人罪之間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰；惟其所犯無故持有槍、彈部分業經發回前原審判刑確定，故無庸再對此部分加以論究；為其所憑之證據及認定之理由。並以被告所辯：伊並無殺人之犯意，當時已被眾人毆昏，並未持槍射擊，伊於檢察官偵訊時神智不清，且未錄音，偵查筆錄不得作為證據云云，如何係卸責之詞，而均不足以採信；以及本件事證已臻明確，被告聲請再傳訊證人蔡明輝、鄭燦榮、陳燕興、華振榮、潘明勇、簡振興、廖清男，並無必要等情，均於判決理由內一一詳加論敘及指駁。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無調查未盡、理由不備、理由矛盾或不適用法則等違背法令之情形。檢察官上訴意旨略以：被告攜帶槍、彈前往賭場，並故意挑起事端，足見其有槍殺不特定多數人之故意。且被告係基於概括之犯意，間斷地開槍射殺三人，應論以連續犯，原判決竟認係單一之接續殺人行為，而依想像競合犯關係從一重處斷，顯有矛盾。又被告係為報復而故意開槍射擊，原判決竟認定其為正當防衛，亦有不合。再被告犯罪造成一死二傷之嚴重後果，且犯後亦未與被害人或其家屬達成民事賠償和解，原判決僅量處有期徒刑十二年，亦嫌太輕。又原審對於被告集眾賭博或參與賭博之行為，漏未判決，亦有違誤云云。被告上訴意旨略以：檢察官相驗後之偵訊筆錄，係在其神智不清之情況下所製作，且該次偵訊筆錄並未全程錄音，原審竟採為證據，自有不當。又伊係於眾人搶槍拉扯時，不小心擊發子彈，原審未憑證據，遽認伊有殺人之間接故意，亦有不合。再原判決對於證人李冠億、蔡明輝、葉建榮、華振榮所為有利之證述，未說明不予採信之理由，亦有不當。此外，原判決對於伊所採用之防衛行為是否必要？有何過當之處？均未論及，亦屬可議云云。惟查證據之取捨及事實之認定俱為事實審法院之職權，倘其採證認事實並未違背證據法則，自不得任意指為違法。查原判決對於其如何認定被告僅具有殺人之間接故意，而無預謀殺人之直接故意，以及其開槍射擊子彈四發係接續之單一殺人行為，而不成立殺人之連續犯，暨認定被告係遭眾人圍毆，為防衛自己，不得已始開槍射擊，應屬正當防衛之行為，惟其僅被眾人徒手圍毆，卻開槍反擊，防衛顯屬過當等情，均已依據卷內資料詳加論敘說明綦詳，經核並無不合。檢察官上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決此部分之論斷有理由矛盾之情形，顯非依據卷內資料執為指摘之適法上訴理由。又刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所指「已受請求之事項未予判決」之當然違背法令，係指實質上或裁判上一罪之案件，法律上犯罪事實有全部一部之分，法院如果僅就其中一部分判決，而就其他部分未為判決者而言。若未經判決事項，在法律上為獨立之犯罪，與已判決部分，本可以分別裁判者，該未判決部分，應屬漏判之補判問題，與上開條款所指「已受請求之事項未予判決」之違法情形有別。本件起訴書雖敘及被告有前述賭博及開槍殺人之行為，然依其所記載之事實觀之，該二行為之間似無實質上或裁判上一罪之關係，在法律上應為獨立之犯罪。而第一審並未對被告賭博部分加以判決，該部分應屬第一審有無漏判而應補判之問題。檢察官雖對於第一審判決提起上訴，然上開賭博部分既未經第一審判決，即非屬得提起第二審上訴之範圍，原審自不得就未經第一審判決之賭博部分加以判決。從而，原判決就該部分未予判決，尚難遽指為有已受請求之事項未予判決之違法。上訴意旨執此指摘原判決不當，依上說明，尚屬誤會。再刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第五十七條各款所列之情狀，而所量定之刑，並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當之情形，自不得任意指為違法。查原判決量刑時已依刑法第五十七條之規定，就被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、方法、犯罪實害、防衛過當以及犯罪後態度等一切情狀詳予審酌，而其所量定之有期徒刑十二年，褫奪公權八年，亦無逾越法定刑範圍或顯然失當之情形。檢察官上訴意旨並未具體指摘原判決量刑有如何違法或顯然失當之情形，漫指原判決量刑過輕，亦非適法之上訴理由。又原審對於被告所辯：檢察官相驗後之偵訊筆錄係在其神智不清之情況下所製作一節，已詳予調查，並於判決理由內說明何以不足採信之理由綦詳。而該偵訊筆錄雖未全程錄音，但原判決以其並非出於不正之方法所取得，且其內容又核與事實相符，而採為證據，於法並無不當。再原判決以被告事先攜帶槍、彈前往賭場，於遭眾人圍毆時，持槍未對特定對象射擊子彈四發，因認其主觀上有間接殺人之故意等情，已敘明其所憑之證據及認定之理由綦詳，並無不憑證據認定犯罪事實之情形。被告上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其在原審之辯詞，漫指原判決違法，自非適法之上訴理由。至其餘上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已明確論斷說明之事項，任憑己意漫指為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸前揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭