臺灣新北地方法院109年度訴字第25號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　 109年度訴字第25號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

許明儀

指定辯護人

本院公設辯護人姚孟岑

被告

宮室璿

指定辯護人

本院公設辯護人蔡承翰

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第23422 號、108 年度偵字第35776 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、許明儀以其所有之OPPO廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）作為販賣毒品之聯絡工具，而於民國108 年7月22日9 時41分許，接獲湯涵嚴以行動電話門號0000000000號使用通訊軟體LINE與許明儀聯絡，表示欲以新臺幣（下同）2,500 元向許明儀購買第一級毒品海洛因，許明儀遂意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，與湯涵嚴達成以2500元購買8 分之1 公克（0.125 公克）之海洛因合意後，與湯涵嚴相約在於新北市○○區○○路0 段000 ○0 號之江子翠捷運站旁之7-11交易。適因宮室璿前往許明儀位於新北市○○區○○路○段00巷00弄0 號5 樓頂樓加蓋之住處，許明儀因行動不便，遂將第一級毒品海洛因1 包（淨重0.1380公克，下稱本案毒品）及無償贈與湯涵嚴之注射針筒1 支裝於煙盒內，請宮室璿持之前往交易，並告知湯涵嚴將由他人代其前往交易。宮室璿雖明知許明儀交付之煙盒內裝有海洛因（尚無證據可證宮室璿知悉許明儀交付海洛因與湯涵嚴之原因），基於轉讓第一級毒品之犯意，於當日10時30分許，即持許明儀交付之該裝有本案毒品及注射針筒之煙盒離開許明儀上址住處，欲代許明儀前往交付毒品與湯涵嚴。適警前往查緝因案通緝之許明儀，而於上址樓梯間見宮室璿形跡可疑，遂對其盤查，經宮室璿帶同員警前往許明儀上址租屋處時，發現宮室璿趁隙丟棄上開煙盒，經徵得宮室璿、許明儀同意搜索，當場於煙盒內扣得本案毒品及注射針筒，另在許明儀住處扣得許明儀所有之第一級毒品海洛因2 包（淨重0.77公克）、不明粉末1 包、第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重0.27公克）、電子磅秤1 個、鏟管1 支、吸食器1 組、夾鏈袋2 包及上開行動電話。後湯涵嚴因遲未見許明儀所稱之人前來交易，遂前往上址許明儀之住處，亦為警當場查獲，許明儀販賣第一級毒品及宮室璿轉讓第一級毒品之犯行均因而未遂。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查證人湯涵嚴及許明儀於警詢時之證言，對於被告許明儀及被告宮室璿而言，各屬被告以外之人於審判外之陳述，被告等之辯護人等並爭執上開警詢證言之證據能力（見本院卷第93頁），而上開證人等於本院審理時，業經依法傳訊到庭而為證述，並接受交互詰問，其等於警詢時所為之陳述，查無具有較可信之特別情況，是揆諸首揭說明，上開證人等於警詢之陳述，無證據能力。

二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 亦有明文。查證人湯涵嚴及許明儀於偵查中證述部分，於偵查中係經檢察官告知偽證之處罰及具結之義務後具結作證，查無有何客觀上顯有不可信之情況，參諸上開規定，自有證據能力。另本院審理時業已傳喚上開證人到庭行交互詰問，已如前述，已完足合法之調查，其等於偵查中之證述，自得作為證據。被告許明儀辯護人辯稱證人湯涵嚴於偵查中證述無證據能力云云，亦不足採。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，除上述部分外，均經檢察官、被告等及辯護人等於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第93頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告許明儀固坦承當天有請宮室璿將本案毒品拿過去交付給湯涵嚴，嗣後並未交付完成就為警到場查獲等情，然否認有何販賣第一級毒品未遂犯行，辯稱：當天是湯涵嚴跟我說她腳痛，要我請她海洛因，她說的2500元試問我說這個價格可否買到1 包，是指下次有錢再用這個價格跟我買，我只是要請她施用海洛因，不是要販賣的意思。如果湯涵嚴要跟我買的話，海洛因的量不會這麼少，我也會叫宮室璿幫我把錢收回來等語。辯護人為其辯稱：證人湯涵嚴當日與被告通話後，旋即搭乘計程車前往指定地點，並於等候期間不斷催促被告，擔心無法支付計程車車資，故湯涵嚴應係於通話中確認許明儀有毒品，才會直接搭車前往該處，但其於審理時證稱在電話中僅有請被告幫忙找有沒有毒品，被告還要等人送來等語，其證述顯與事實不符。再依湯涵嚴所述當天是先用LINE通話，因被告於通話中表示「8_1 」為2500元，湯涵嚴才會在LINE紀錄中提及「8_1 」、「25」，故實難認為此指的是當天的交易金額及毒品重量。且湯涵嚴自承並無工作收入，仍須仰賴家人提供生活費，經濟狀況勉持，是否有足額之資金支付價金尚有疑問。縱湯涵嚴表示當天確有2500元，但仍需支付計程車車資，故實不可能有足額之資金交付給被告，可見2500元並非當天約定交易之金額甚明。參以證人宮室璿於偵查中證述許明儀並沒有要其幫忙向湯涵嚴收錢，可見許明儀當日確係因湯涵嚴於電話中表示腳痛且錢不夠，要被告請吃一點海洛因，而被告本身行動不便，需藉由海洛因緩解疼痛，也能理解湯涵嚴的需求，才會同意轉讓數量甚微的海洛因給湯涵嚴。況倘若「8_1 」為當天約定之交易數量，然若為1 錢之1/8 ，相當於0.46公克，而遭查獲之本案毒品重量僅0.1380公克，顯然不足0.46公克，亦徵「8_1 」並非當天約定交易之數量，與該次交付毒品並無關聯。基於罪疑為輕原則應認被告許明儀並未從該次交易中獲取利益，應無營利之意圖，故僅能為有利於被告許明儀之認定，應論以轉讓毒品罪等語。經查：

（一）被告許明儀有以上開行動電話與湯涵嚴聯繫，而與湯涵嚴相約在上開地點欲交付第一級毒品海洛因，適被告宮室璿前往被告許明儀上開住處，被告許明儀因行動不便，遂將本案毒品及注射針筒裝於煙盒內，欲請被告宮室璿持之前往交付給湯涵嚴，並告知湯涵嚴將請他人代其前往交易。被告宮室璿於當日上午10時55分持該該煙盒出門後，適警前往查緝因案通緝之被告許明儀，而於上址樓梯間見被告宮室璿形跡可疑，遂對其盤查，經被告宮室璿帶同員警前往被告許明儀上址住處時，發現被告宮室璿趁隙丟棄上開菸盒，經徵得被告等同意搜索，當場於菸盒內扣得本案毒品及注射針筒等情，業據被告等坦承明確，核與證人即購毒者湯涵嚴於偵查中及本院審理時證述均相符（詳後述），並有湯涵嚴與被告許明儀間行動電話對話紀錄翻拍照片、被告等間行動電話對話紀錄翻拍照片、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、扣案物照片、交通部民用航空局航空醫務中心108年8月16日航藥鑑字第0000000號鑑定書、10 8年8月13日航藥鑑字第0000000號鑑定書、法務部調查局108年8月26日調科壹字第10823018490號鑑定書等在卷可參（見北檢偵卷第61至71、37至41、53至57、197、199、偵23422卷第27至31、77頁），及扣案之本案毒品及注射針筒可佐，此部分事實應堪認定。

（二）被告許明儀販賣第一級毒品未遂部分：

1.按犯罪之著手，係指行為人為實現其犯意或犯罪之目的，而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例之販賣毒品罪，於販毒者與購毒者雙方就買賣毒品之重要交易內容已達成合致時，即已著手於販賣毒品犯罪構成要件行為之實行，至販毒者實際上已否交付毒品，乃販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院107 年度台上字第4540號判決意旨參照）。

2.證人湯涵嚴於偵查中證稱：當天我是要以2000元跟許明儀買1 包海洛因，我是聽朋友說才知道許明儀有在賣，我跟許明儀說25好嗎，意思是說我身上只有2500元而已，我是想說用2500元跟他買海洛因，我有跟許明儀說另外送我一支施用海洛因打針的工具，但許明儀一直沒有來，我有跟他通電話，他叫他朋友來，但我也不知道是誰等語（見偵23422 卷第193 至195 頁）。於本院審理時證稱：我認識許明儀，當天因為我的腳受傷很痛，有朋友說用一點藥可以止痛，我就主動聯繫問許明儀說能不能幫我找止痛的毒品海洛因，我是用LINE跟許明儀聯繫，我在電話中就有問許明儀說能否找到毒品，他就說幫我問看看，電話中許明儀有跟我提到說「8_1 」就是2500元。我說「25好嗎」是說金額2500元，但我不知道可買到多少，是許明儀說這個價格的，我當時也有帶2500元，「8_1 」是說要拿的毒品重量，我只知道是一點點毒品而已，我只需要一點點就可以止痛，工具指的就是注射器。我知道許明儀行動不便，他是說東西還沒有來，等一下人家還沒有來，具體意思我也不太懂，就順手回應他。我當時腳受傷，就在計程車上等許明儀送過來，許明儀叫我在那邊等，我覺得太久計程車費會很貴就叫他快一點，許明儀有說他會快一點，我並沒有說當天沒有錢給許明儀，我也沒有要許明儀請我毒品，僅有詢問他能否找到毒品，後來警察來了就沒有購買成功等語（見本院卷第244 至254 頁）。是證人湯涵嚴於偵查中及本院審理時就要與被告許明儀購買毒品之金額、數量及當天交易之情節等細節，均大致相符，而其與被告許明儀間並無仇恨或糾紛，應認其上開證述應堪採信。至辯護人雖辯稱證人湯涵嚴證述不實云云，然查證人湯涵嚴已明確證稱「8_1 、25」即為該次交易之數量與金額，其雖無法確認「8_1 」所指之確切毒品重量為何，然其已證稱就是指一點點毒品，核與經警查扣之本案毒品淨重僅約0.1380公克重量確屬不多，且與8 分之1 公克之數量（即0.125 公克）大致相符，其當時亦有攜帶2500元到場，並有對話紀錄可資佐證（詳後述），堪認證人湯涵嚴證述應屬可採，並無矛盾之處，辯護意旨並無可採。

3.又被告許明儀與證人湯涵嚴間當時對話紀錄略以：「（通話1分47秒、17秒）證人湯涵嚴：8_1號，25好嗎？我已經在計程車上了。（通話21秒）證人湯涵嚴：我已經到了，另外請送我一只工具好嗎？（通話11秒）證人湯涵嚴：謝謝。被告許明儀：好。（通話59秒）被告許明儀：他在路上了，妳等一下，我和他通電話了。證人湯涵嚴：大哥麻煩你快點。被告許明儀：好。證人湯涵嚴：大哥我的車還在等耶。（通話13秒）證人湯涵嚴：怎麼還沒有看到人呢？（通話1分36秒）證人湯涵嚴：大哥好了嗎？（通話9秒）證人湯涵嚴：他過來了嗎？真的拜託你快一點啦。這計程車司機一直在等呀。大哥你也回個話。接電話呀。大哥，現在是怎樣不接電話，我直接過去可以嗎？被告許明儀：OK（貼圖）。」此有對話紀錄翻拍照片在卷可參（見北檢偵卷第61至64頁），核與證人湯涵嚴前開證述係向被告詢問要購買第一級毒品海洛因，且被告許明儀有在電話中告知毒品之數量及價格，證人湯涵嚴始會詢問上開內容，並請被告許明儀贈送一只施用毒品之工具等毒品交易之細節均屬相符，自足以補強證人湯涵嚴前開證述。是依上開對話內容所示，被告許明儀對證人湯涵嚴詢問「8_1 號，25好嗎？」此等欲購買第一級毒品海洛因之暗語，被告許明儀旋即答稱好，顯見雙方業已就販賣第一級毒品海洛因之金額及數量等重要交易內容達成合意甚明。嗣後證人湯涵嚴即搭乘計程車前往被告許明儀住處欲交易，證人湯涵嚴因等不到被告許明儀派人拿毒品前來而多次催促後，即詢問能否直接過去，被告許明儀亦答稱好，是被告許明儀應已有毒品可交付與證人湯涵嚴，否則衡情證人湯涵嚴當不致無端前去找被告許明儀，亦可認雙方確已就毒品交易內容達成合致，當已著手於販賣毒品犯罪構成要件行為之實行。況依上開對話紀錄所示，證人湯涵嚴亦有向被告許明儀稱「另外請送我一只工具好嗎」，被告許明儀亦答稱好等語，則依其等對話內容可知被告許明儀當是欲販賣毒品與證人湯涵嚴，僅就施用毒品工具部分是另外贈送的，衡情若係無償轉讓毒品，被告許明儀理應對證人湯涵嚴所傳送之上開訊息為不同之回應或與湯涵嚴再次確認真意為何，當不致回答好而加以應允，顯然被告許明儀也同意證人湯涵嚴所述，意在販賣毒品並附送施用毒品之工具，亦可佐證被告許明儀確有販賣毒品之犯意。

4.按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告許明儀為智識正常之成年人，且被告許明儀前於107 年間亦因涉嫌販賣第一級毒品海洛因案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以108 年度偵字第18618 、19755 號案件提起公訴，此有該案起訴書在卷可參（見本院卷第103 至117 頁），且前亦曾因販賣毒品案件經法院判刑在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，顯見被告許明儀對於海洛因毒品交易為檢警機關嚴予查緝之犯罪當知之甚稔，且被告與證人湯涵嚴並非至親或情誼深厚之好友，業據證人湯涵嚴於本院審理時證稱：僅是由朋友介紹才認識被告，雙方聯繫不頻繁等語（見本院卷第249 頁），若無任何利益可圖，實無甘冒風險，將其取得本屬不易之毒品，無償轉讓與證人湯涵嚴，而未因而賺取差價利益或量差之理，是被告許明儀確有營利之意圖甚明。至被告宮室璿固於偵查中證稱：當天我要離開時許明儀說他樓下有個朋友在計程車上等他，要我幫忙拿一個煙盒給她，但許明儀沒有請我幫他收錢等語（見偵23422 卷第45頁），然此僅能證明被告許明儀僅要求被告宮室璿幫忙交付毒品與證人湯涵嚴，而未一併請被告宮室璿協助收取價金，然參照上開說明，實際上縱然被告許明儀沒有請被告宮室璿代為收取價金，亦無從憑此推論被告許明儀並無營利之意圖，無從作為有利於被告許明儀之認定，辯護意旨認被告許明儀並無營利意圖云云，亦無可採。

5.綜上，被告許明儀與湯涵嚴間就就買賣毒品種類、數量、價格等重要交易內容已達成合致，雖嗣後未能完成毒品交付，但揆諸上開說明，應認已著手而為未遂。

（三）訊據被告宮室璿對於共同轉讓第一級毒品未遂部分犯行，於本院審理時坦承明確（見本院卷第310 頁），核與證人許明儀、湯涵嚴於偵查中及本院審理時證述相符，並有上開非供述證據在卷可參，均如前述，足認被告宮室璿自白與事實相符，應堪採信。

（四）本案事證明確，被告等犯行均堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）新舊法比較：

1.查被告許明儀行為後，毒品危害防制條例第4 條及第17條第2 項等規定，業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日生效施行，修正前第4 條第1 項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。」；修正前第4 條第2 項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5百萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，修正後同條第1 項規定，將併科罰金之刑度提高，修正後同條第2項規定，將有期徒刑及罰金刑度提高，是修正後之規定並未較有利於被告許明儀，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4 條第1項、第6 項規定論處。

2.又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之規定為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2 項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕。然被告宮室璿部分，於偵查及歷次審判中均自白犯行，不論依修正前後之毒品危害防制條例第17條第2 項規定均應減輕其刑，應逕適用修正後之規定即可。至被告許明儀於偵查中及本院審理時則始終否認犯行，未曾承認販賣第一級毒品犯行，則不論依修正前後之上開規定均無不同，亦應逕行適用修正後規定即可。

（二）查海洛因係修正前毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，依法不得非法持有及轉讓。核被告許明儀所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 、6 項之販賣第一級毒品未遂罪。核被告宮室璿所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 、5 項之轉讓第一級毒品未遂罪。其等於其販賣第一級毒品海洛因前及轉讓第一級毒品海洛因前分別持有海洛因之低度行為，應各為其販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）被告宮室璿部分變更起訴法條之說明：

1.公訴意旨雖認被告宮室璿應構成幫助販賣第一級毒品罪嫌云云，係以證人許明儀、湯涵嚴之證述、被告等間對話紀錄翻拍照片、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、扣案物照片、上開3 份鑑定書等為其論據。

2.按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷，德國刑法第16條第2 項所知輕於所犯從所知之規定，即為適例。我國1912年暫行新刑律第13條第3 項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：第一、所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；第二、所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件相似性之他罪（例如所知、所犯罪名間存有包含關係，或相關構成要件係屬同一犯罪類型），且事實上所犯之罪法定刑較輕，揆之前揭「所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之法理，自應適用行為人事實上所犯之他罪論處。又在犯罪參與者（正、共犯）踰越、過剩且涉及不同構成要件之情形，亦有上開法理之適用（臺灣高等法院105 年度上訴字第2139號判決、最高法院100 年台上字第1110號判決意旨參照）。而從犯罪審查體系觀察，比較轉讓毒品罪與幫助販賣毒品罪之構成要件，兩者客觀上均是交付毒品之行為，差異僅在於主觀上營利意圖（販賣故意）之有無，兩罪名處於語意上之包含關係，蓋在構成要件的結構上，幫助販賣毒品罪較諸轉讓毒品罪，多出了「主觀營利意圖」此一要件，其餘構成要件均相同，兩罪屬於競合理論所稱之「特別關係」，準此而言，輕罪之故意並無法包含重罪之故意，行為人如基於共同轉讓毒品之故意從事轉讓行為，但正犯事實上卻為販賣毒品，自不能認行為人當然具有共同販賣毒品之故意，應認行為人欠缺幫助販賣毒品罪之主觀構成要件，此亦即實務見解所謂之「所犯重於所知，從所知」。

3.證人即被告許明儀於本院審理時證稱：我是經朋友介紹認識宮室璿約4 、5 年了，當天我有打電話給宮室璿請他過來，平常宮室璿下班後回家前都會幫我送吃的跟煙過來，這個時間點我想說他怎麼還沒來，我才詢問他的，半小時後宮室璿就過來了，有送吃的跟煙過來。宮室璿要回去時，我有拿本案毒品給他，請他幫我轉交給湯涵嚴，我事先就有把本案毒品跟針筒放在煙盒裡面，我跟他說順便拿到捷運站會有個女生撐著柺杖在那邊等，宮室璿應該不認識湯涵嚴。而我跟湯涵嚴的對話都在我手機裡，宮室璿也不知道，我也沒有跟宮室璿說要收多少錢，我是跟他說拿給湯涵嚴後就可以走了，他是急著要帶他母親去看醫生，先前我也沒有請宮室璿做過類似的事情等語（見本院卷第177 至187 頁）。是依證人許明儀前開證述，可知當日其係請被告宮室璿代為將裝有本案毒品及針筒之煙盒轉交給湯涵嚴收受，被告宮室璿雖知悉煙盒內裝有毒品，然本次交易海洛因之數量、金額之聯繫與磋商，均僅由被告許明儀與湯涵嚴私下完成，被告許明儀對此均無所知，況被告許明儀並未要被告宮室璿代為向湯涵嚴收取價金，則被告宮室璿對於被告許明儀係出於意圖營利之意思，而欲販賣本案毒品給湯涵嚴等情，尚難認為被告宮室璿主觀上有所知悉或可得而知，尚難認被告宮室璿主觀上有共同販賣或幫助販賣第一級毒品之犯意。至被告宮室璿雖與被告許明儀有相當交情，被告宮室璿雖自承知悉被告許明儀有在施用毒品止痛等語（見本院卷第94至95頁），但本案前被告許明儀並不曾請被告宮室璿代為交付物品給他人，亦無證據可認被告許明儀有向被告宮室璿告知過有在販賣毒品，無從據此推論被告宮室璿即知悉被告許明儀有意圖營利販賣毒品之行為，應為有利於被告宮室璿之認定。另公訴意旨所舉其他證據部分，均無從補強或認定被告宮室璿主觀上如何知悉或可得而知被告許明儀係欲販賣毒品之行為，參照上開說明，應從被告宮室璿主觀上所知係轉讓第一級毒品罪名論處。

4.是公訴意旨認被告宮室璿所為係涉犯修正前刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1、6項之幫助販賣第一級毒品未遂罪云云，容有未洽，惟因二者社會基本事實同一，經本院當庭告知變更法條之意旨（見本院卷第309頁)，復經被告宮室璿及辯護人實質辯護，已充分保障被告宮室璿之防禦權，本院自得予以審究，爰依法變更起訴法條。

（四）刑之加重減輕：

1.被告許明儀意圖營利而著手於販賣第一級毒品行為之實行，另被告宮室璿則著手於轉讓第一級毒品行為之實行，均因遭警查獲而不遂，各依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。另被告宮室璿就轉讓第一級毒品犯行，於偵查中及本院審理時均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並遞減其刑。至被告許明儀於偵查中及本院審理時均否認犯行，已如前述，當無從適用上開規定減輕其刑。

2.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。販賣毒品之犯罪刑度甚重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告許明儀販賣第一級毒品之行為固應受非難處罰，其販賣之數量實屬不多，次數也僅有一次，且販賣之對象僅有湯涵嚴一人，尚難認係毒品之大盤或中盤，而被告許明儀所犯販賣第一級毒品未遂罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，實不可謂為不重。縱然依上開未遂犯定減刑後，其最低刑度仍高達有期徒刑15年以上，均有刑罰過苛及失衡之虞，而非全無可值同情憫恕之處，為期個案裁判之量刑符合比例原則，兼顧刑罰之衡平，爰就被告許明儀部分依刑法第59條規定減輕其刑，並與未遂部分遞減其刑。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告許明儀及宮室璿均明知海洛因毒品成癮後戒斷不易，對社會之安寧秩序及國人身心健康之危害甚大，政府三令五申禁絕毒品流通，竟分別意圖營利而販賣海洛因及轉讓海洛因給他人，應予非難。另被告許明儀前已有販賣毒品案件之前科紀錄，已如前述，本案雖不構成累犯，然被告許明儀竟於前案107 年3月15日經最高法院判決確定後，僅1 年餘之時間即再犯本案，顯仍不知悔改。惟念本次犯行幸遭警即時查獲而未遂，所販賣之對象僅一人，金額及重量俱屬少量，本案情節尚屬不重。參以被告許明儀否認犯行，係意圖營利與湯涵嚴達成販賣毒品合意後，再交由被告宮室璿代為交付之犯罪參與程度較高；被告宮室璿犯後坦承犯行，且係參與交付毒品與湯涵嚴之犯罪參與程度較低，兼衡被告許明儀供稱高中肄業智識程度，未婚無須扶養親屬，經濟狀況貧寒，被告宮室璿供稱國中畢業智識程度，未婚需扶養母親、姐姐，半夜在市場工作，經濟狀況貧寒等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

三、沒收：

（一）扣案之本案毒品部分，經送檢驗結果含有第一級毒品海洛因成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心108 年8 月16日航藥鑑字第0000000 號鑑定書在卷可憑（見偵2342 2卷第77頁），屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，連同無法與毒品完全析離之包裝袋，於被告等各該犯行之主文項下宣告沒收銷燬，至取樣鑑驗之毒品，已用罄而不存在，則不予宣告沒收銷燬。

（二）扣案之OPPO廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1 張），為被告許明儀所有用以與湯涵嚴聯絡販賣毒品所用之物，業據被告許明儀供述明確，且有對話紀錄翻拍照片在卷可憑，應為供被告許明儀本案販賣第一級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告許明儀犯行項下宣告沒收。

（三）另本案被告許明儀販賣毒品犯行尚屬未遂，並無證據證明有何犯罪所得，且被告宮室璿轉讓第一級毒品犯行部分，亦無任何犯罪所得可言，均無從宣告沒收。至本案其餘扣案毒品及物品部分，均無證據可證明與被告等本案犯行有何關聯，或係與被告等施用毒品有關聯之物，亦無從於本案中宣告沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官洪松標提起公訴，檢察官曾信傑、詹啟章到庭執行職務。