臺灣新北地方法院109年度訴字第30號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　 109年度訴字第30號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

謝家愷

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第33069 號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝家愷明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經中央主管機關之許可，均不得持有，於民國105 年3 月間某日，在其位於新北市○○區○○街00號14樓之1 住處內，透過露天拍賣網站，向真實姓名、年籍不詳之成年人，購入槍彈一批（包含附表所示槍彈），於105 年7 月1 日為警查獲其中之改造手槍1支、非制式子彈2 顆、制式子彈1 顆（前經本院以105 年度訴字第1058號判決處有期徒刑1 年10月，併科罰金新臺幣《下同》60,000元，上訴後，經臺灣高等法院於106 年7 月26日以106 年度上訴字第1189號判決《下稱前案判決》上訴駁回，並經確定），惟謝家愷未將附表所示槍彈一併報繳，而從前案判決宣判之翌日（即106 年7 月27日）起，另行基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，繼續持有如附表所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝及制式子彈5 顆。嗣於108 年10月19日上午6 時許，謝家愷與許俋朋、廖昱武、張恩慈、余偉嘉、林依璇、余雅琳等6 人，在新北市○○區○○路0 段0 號旁麵攤吃飯時，因與江宏恩、黃順榮、周伯鑑、翁啟勝、許睿澤等5 人有併桌問題而發生爭執，謝家愷竟另行起意，基於恐嚇之犯意，於同日上午6 時20分許，由謝家愷騎乘車號車牌號碼000-0000號普重機車，至新北市○○區○○街00巷0 弄0 號2 樓許俋朋住處樓下1樓樓梯間，取出其於當日稍早放置該處之如附表所示之槍彈後，帶回前述麵攤前，以該枝改造手槍擊發如附表編號3 所示之制式子彈2 顆而對空鳴槍2 次，再與許俋朋（本院通緝中，到案後另行審結）形成共同恐嚇及持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意聯絡，將改造手槍及子彈交由許俋朋擊發如附表編號4 所示之制式子彈1 顆而對空鳴槍1 次，以此加害生命、身體之事恐嚇江宏恩、黃順榮、周伯鑑、翁啟勝、許睿澤等人，致生危害於安全。因許俋朋多拉一次滑套，而將附表編號5 所示之制式子彈1 顆遺留現場，謝家愷從許俋朋手中取回附表編號1 所示之改造手槍及附表編號2 所示之制式子彈1 顆後，再繼續持有至108 年10月20日到案交付警方扣押為止。

二、嗣經警方到場後在現場扣得已擊發之附表編號3 、4 所示之制式子彈所剩餘之彈殼，及遺落現場之附表編號5 所示之制式子彈1 顆；許俋朋等人到案指認謝家愷後，謝家愷也到案說明，並交出附表編號1 所示之改造手槍及附表編號2 所示之制式子彈1 顆給警方扣案。

三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

（一）本件認定事實所引用被告謝家愷以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

（二）至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

二、事實認定

（一）前述犯罪事實，為被告坦白承認，核與證人即共犯許俋朋、證人即被害人江宏恩、黃順榮、翁啟勝、周伯鑑、許睿澤、證人廖昱武、林依璇、張恩慈、余偉嘉、余雅琳、李承禦等人之證詞相符，且有新北市政府警察局新莊分局中港派出所現場勘驗初步報告、槍枝初步檢視報告表、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、監視器影片擷圖及案發現場照片、內政部警政署刑事警察局108 年12月6 日刑鑑字第1088007095號鑑定書、109 年2 月7 日刑鑑字第1090500054號函文、109 年1月22日刑鑑字第1088012108號鑑定書（見偵卷第67至91、135 至147 、187 至190 頁，本院卷第83、145 至148 頁）等事證可證，且有扣案如附表所示之物為憑，足認被告任意性之自白有相當之證據可佐，與事實相符而可採信。

（二）犯罪時間之認定：

1.按判決既判力之範圍，係以最後事實審法院宣示判決日為判斷標準，並非以案件查獲時或判決確定時為準。又刑事訴訟法第302 條第1 款規定「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦有其適用。蓋此情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條之規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實。必須在最後事實審法院宣示判決後，始行發生之事實，方非屬該確定判決之既判力所及，而得認係另一犯罪問題，由受訴法院再分別為有罪或無罪之實體上裁判。

2.被告曾於105 年7 月1 日為警查獲改造手槍1 支、非制式子彈2 顆、制式子彈1 顆等物，經本院以105 年度訴字第1058號判決處有期徒刑1 年10月，併科罰金6 萬元，上訴後，經臺灣高等法院於106 年7 月26日以前案判決上訴駁回，並經確定，有前述刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。而被告供稱扣案如附表所示之槍彈，係與前述為警查獲之物同時一次購入，應認其持有如附表所示之槍彈，與前述確定判決認定之犯罪事實，有實質上一罪（一行為持有多數槍枝或多數子彈部分）或裁判上一罪關係（一行為持有槍枝及子彈等物部分），依據前述說明，被告於前述最後事實審法院宣示判決日106 年7 月26日以前持有附表所示槍彈部分，均為前述確定判決效力所及，無從再予審究。

3.而被告於購買附表所示之槍彈後，就將之藏放在其位於新北市○○區○○街00號14樓之1 之住處，後來於108 年6、7 月才搬家到其新北市○○區○○路0 段000 號7 樓之4 之居所，案發當日去吃早餐前放到新北市○○區○○街00巷0 弄0 號2 樓許俋朋住處樓下1 樓樓梯間，已據其於準備程序中陳明在卷（見本院卷第140 至141 頁），可見被告於前案判決前未將附表所示槍彈一併向警方報繳，而以藏放在其實力支配所及之空間範圍內之犯意而繼續持有之。被告雖曾於106 年11月1 日至108 年3 月15日在監服刑，對於藏放在其住處內槍彈之持有支配關係尚不生影響，並無脫離或中斷持有之情事。

4.綜上小結，被告係從判決宣判之翌日即106 年7 月27日起另行起意，以繼續藏放之支配手法，持有如附表所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，足以認定。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行足以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

（一）新舊法比較：

1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。

2.持有改造手槍部分，被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第7 條第1 項、第8 條第1 項、第4 項，於109 年6 月10日修正公布，並於同年6 月12日施行。修正前第4 條第1 項第1 款原規定：「槍砲：指火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」修正後則規定：「槍砲：指制式或非制式火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」第7 條第1 項、第8 條第1 項亦配合增列「制式或非制式」文字，第8 條第4 項則酌作文字修正，統一「槍砲」用詞。則依上開修正後之條文用語及立法者之意思，新法施行後，行為人倘經認定持有槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項所列具殺傷力之特定類型槍枝，不論是制式或非制式槍枝，亦不問非制式槍枝殺傷力是否與制式槍枝相若，概依同條第4 項規定（法定刑為5 年以上有期徒刑）處罰。換言之，行為人持有同條例第7 條第1 項所列具殺傷力之特定類型非制式槍枝，依修法前之實務見解，雖可適用較輕之同條例第8 條第4 項規定（法定刑為3 年以上有期徒刑）處罰，然修法後縱其殺傷力不若制式槍枝，仍應依同條例第7 條第4 項規定處罰（最高法院109 年度台上字第2856號刑事判決意旨參照）。是經比較修正前後之法律，修正後之規定對被告較為不利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應仍適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規定處罰。

2.恐嚇危害安全部分，被告行為後，刑法第305 條雖於108年12月25日修正通過、108 年12月27日公布施行，然而，修正前之規定，依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，罰金單位為新臺幣，且罰金數額提高為30倍，本次修法僅是將前述條文之罰金數額調整換算後予以明定，並無法律之變更，不生新舊法比較之問題，應直接適用現行有效之法律。

（二）核被告所為，是犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有具殺傷力改造槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪、刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。

（三）罪數認定：

1.被告未經許可持有制式子彈5 顆，因所侵害者為社會法益，雖然持有的客體有數個，仍屬單純一罪。

2.被告以一持有行為觸犯持有具殺傷力改造手槍罪及持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有具殺傷力之改造手槍罪處斷。

3.按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院99年度台上字第1484號、98年度台上字第60號刑事判決意旨參照）。被告自前案判決宣判之翌日（即106 年7 月27日）起，即已持有如附表所示之槍彈，當時無從預料會在108 年10月19日與不相識之江宏恩等人發生衝突而為開槍恐嚇之行為，顯見被告恐嚇為另行起意之犯罪，則被告所犯之持有具殺傷力之改造手槍罪及恐嚇罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認前述2 罪為想像競合犯之一罪關係，容有誤會。

（四）被告與許俋朋就上開恐嚇危安犯行，以及與許俋朋共同持有前述槍枝及子彈期間之非法持有具殺傷力改造槍枝犯行、非法持有子彈犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（五）被告前因賭博案件，經本院以104 年度簡字第2568號判決判處有期徒刑2 月，上訴後，經本院合議庭以104 年度簡上字第621 號判決上訴駁回確定，於105 年5 月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775 號解釋文及解釋理由，於現行刑法第47條第1 項規定修正之前，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。爰審酌上開前案與本案罪質不同，侵害法益有別，前案犯行與本案犯行亦不具任何關連性，本諸前揭解釋意旨，本院裁量後認不依刑法第47條第1 項累犯規定加重其法定之最低本刑為宜。

（六）爰審酌：

1.犯罪之動機、目的、手段：被告明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，屬高度危險之物品，對於社會安全及他人人身安全具有相當之威脅，非經中央主管機關之許可，不得擅自持有寄藏，竟仍漠視法令而為本案犯行。又與友人吃飯時僅因併桌問題對隔壁桌客人有所不滿，不思以理性之方式溝通或紓解自身情緒，竟將前述槍彈取出，以對空鳴槍之方式，恐嚇隔壁桌客人。

2.犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告受有高中肄業之教育程度，從事工地工作，跟媽媽同住，需要照顧媽媽，爸爸在大陸，業據被告於警詢及本院審理中陳明在卷（見偵卷第19頁，本院卷第269 頁）；又被告於105 年間有前案判決持有彈藥之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告未知警惕悔改。

3.違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害：被告持有前述改造手槍及制式子彈，自前案判決宣判之翌日（即106 年7 月27日）起，至開槍恐嚇後之隔天（即108 年10月20日）投案交付警方扣案為止。又被告與許俋朋分別對空鳴槍2 次、1 次，致江宏恩、黃順榮、周伯鑑、翁啟勝、許睿澤等人心生恐懼，嗣因許俋朋等人到案指認謝家愷，而為警循線查悉上情，謝家愷也到案交出附表編號1 、2 所示之物供警方扣案。

4.犯罪後之態度：被告犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役後之折算標準；就得易科罰金之刑，諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收部分

（一）扣案如附表編號1 所示之具殺傷力之改造手槍1 把、附表編號5 所示之制式子彈，係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。

（二）扣案如附表編號2 所示之制式子彈已經試射完畢，扣案如附表編號3 、4 所示之制式子彈分別經被告及許俋朋擊發完畢，均已無殺傷力，自無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例（修正前）第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第55條、第305 條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官楊凱真提起公訴，檢察官彭聖斐到庭執行職務。