臺灣新北地方法院109年度訴字第538號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第538號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

陳世傑

指定辯護人

義務辯護人葉鞠萱律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第6536號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳世傑知道如附表編號2 、3 所示之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、自稱「小宇」之成年男子均意圖營利，基於販賣如附表編號2 、3 所示第三級毒品之犯意聯絡，由陳世傑使用如附表編號1 所示行動電話所安裝之通訊軟體「WeChat」，以暱稱「移動式公賣局」於民國109 年2 月3 日晚間10時許前不久，在不特定人均可得閱覽知悉之個人動態上刊登「全新飲品批發，零售」、「大奶妹報班，預約有限」等隱喻販賣毒品之訊息。經新北市政府警察局新莊分局光華派出所員警執行網路巡邏勤務時發現上揭廣告，遂喬裝買家以前開通訊軟體與陳世傑接洽，雙方約定於同（3 ）日晚間11時許，在新北市○○區○○○道0 段000 號前，向陳世傑以新臺幣（下同）5,800 元之價格，購買如附表編號2 、3 所示毒品咖啡包5 包及愷他命2 包。陳世傑進而將與員警間聯繫交易之訊息給「小宇」閱覽後，由「小宇」提供如附表編號2、3所示毒品咖啡包及愷他命給陳世傑，陳世傑再於同日晚間11時10分許依約前往交易地點，當場交付如附表編號2、3所示毒品咖啡包及愷他命給員警，而著手於販賣第三級毒品犯行，隨遭警方逮捕而未遂，警方並當場扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、認定被告陳世傑有罪之理由：

一、訊據被告於警詢、偵查及本院審理中對於上揭犯罪事實均坦承不諱，並有下列補強證據可以佐證：

㈠證人即喬裝買家之新北市政府警察局新莊分局光華派出所員警莊立群於偵查中證述有關與被告相約面交購買本案毒品，而當場查獲之過程（偵卷第52頁），並出具新北市政府警察局新莊分局光華所員警109 年2 月3 日職務報告1 份（偵卷第13頁）。

㈡被告以暱稱「移動式公賣局」刊登隱喻販賣毒品之廣告、與警方接洽販賣毒品過程之微信對話譯文、對話紀錄截圖各1份（偵卷第23、29-31 頁）。

㈢被告交付員警如附表編號2 、3 所示之毒品，警方並在被告身上扣到如附表編號1 所示之物，有如附表所示搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及現場查獲照片可以佐證。

㈣如附表編號2 、3 之毒品經鑑定含有如附表所示之第三級毒品成分，有附表「依據」欄所載之鑑定書可證。依上開補強證據，足認被告前開任意性自白與事實相符，可以採信。

二、營利意圖：被告於本院審理中坦承：「小宇」將毒品交給我去販售，「小宇」沒有說賣的錢要分給他多少，我賣多少就是賺多少，我知道如附表編號3 之愷他命成本為1,700 或1,800 元，我是賣1,900 元等語（本院卷第266 、315 頁），兩相對照，雖無法確認被告最終需回帳給共犯「小宇」之金額為多少，然若販賣成功，被告與「小宇」至少可從中賺取價差，且被告承認本案為買賣關係，而販賣毒品係違法行為，向為政府查禁森嚴，若非有利可圖，被告為何刻意張貼隱喻販毒之廣告，並向共犯取得毒品來親自面交販售，足認被告欲藉此從中獲得利益，主觀上應有營利意圖。

三、綜上，本案事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。

貳、論罪科刑之法律適用：

一、法律修正：被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2項業於109 年1 月15日修正公布，並自公布後6 個月生效施行。修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項將法定刑提高。另同條例第17條第2 項則修正為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，經比較新舊法之結果，修正後規定未較有利於被告；而以修正前規定較有利於被告，故依刑法第2 條第1 項前段規定，即應適用109 年1 月15日修正公布前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項之規定處斷。

二、論罪：

㈠如附表編號2 、3 所示毒品，均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管第三級毒品，依法不得販賣。本案被告以刊登前揭隱喻販賣毒品訊息之方式，對外吸引欲購買第三級毒品之人前來購買，顯然本有販賣第三級毒品以營利之故意，嗣經警佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，而佯裝買家之員警實際上既無購買真意，並無可能完成本案毒品交易，核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之行為，依最高法院101 年度第10次刑庭會議決議見解，與販賣第三級毒品未遂罪之間為法條競合關係，故意圖販賣而持有第三級毒品部分不另論罪。

㈢被告與「小宇」就本案販賣第三級毒品未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

三、被告為累犯，但不加重其刑之說明：

㈠被告前因傷害案件，經臺灣臺北地方法院以107 年度審簡字2341號判決判處有期徒刑3 月確定，於108 年5 月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第323 頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

㈡然依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄，與本案所犯販賣第三級毒品之罪名、犯罪手法不同，關聯性不高，故本院認為此構成累犯之素行，不需適用刑法第47條累犯規定予以加重處斷刑，視為量刑審酌因子即可。

四、刑之減輕：

㈠偵審自白：被告販賣第三級毒品未遂行為經警查獲後，於警詢、偵查及本院審理中均自白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

㈡未遂犯：被告已著手於犯罪行為之實行，因佯裝買家之警方無購毒真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，並遞減之。

㈢本案無供出毒品來源減刑之適用：被告並未進一步提供毒品來源「小宇」之其他線索，警方因此未能鎖定而將「小宇」查緝到案乙節，有新北市政府警察局新莊分局109 年6 月20日新北警莊刑字第1094033928號函1 份在卷可證（本院卷第49頁），足認偵查機關並未因被告供述，而查獲所稱毒品來源之正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑之餘地。

㈣本案無刑法第59條規定適用：辯護人主張被告案發前甫出監，因謀職不易而生活困難，才聽命他人從事販毒，請斟酌依刑法第59條減輕其刑等語。然販毒為萬國公罪，縱使是為了支應生活所需，也不足以合理化販毒行為，且被告正值青壯，於法庭上應答正常，身心狀態並無明顯弱勢之情形，實有靠正當工作營生之能力，則辯護人主張被告因經濟壓力而起意販毒之犯罪動機，客觀上也難以引起一般人特別同情之處。至本案被告犯行之罪責程度雖不若中、大盤販毒集團般嚴重，但對照遞減輕後之法定最低刑度，本院認已無過重情形，故辯護人主張依刑法第59條規定酌減其刑等語，並不足採。

五、量刑：

㈠犯罪情狀事由：被告無視禁毒政策，為賺得現金而起意販毒之犯罪動機，著手與友人共同販賣毒品咖啡包及愷他命，其中毒品咖啡包中實際所含第三級毒品成分非多，愷他命部分總驗前淨重則為1.6372公克，全部毒品預計販售價金為5,800 元，本案販售第三級毒品未遂之情節，低於一般中、大盤之層級，且本案為警方釣魚所查獲，毒品實際流通市面之危險性低，可認被告行為罪責尚非重大。

㈡行為人情狀事由：被告前於107 年9 月間已有販賣第二級毒品未遂犯行，經本院以108 年度訴字第80號判決判處有期徒刑1 年11月，被告上訴後，由臺灣高等法院以109 年度上訴字第1654號判決駁回上訴，有該案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，被告仍再犯本案，佐以被告其他素行狀況，可認被告再犯類似販毒案件之可能性較高，主觀惡性較重，參照被告犯後自知事證明確而坦承犯行，於本院審理中經通緝始到案之犯後態度，綜合判斷後，本院酌予中低度之量刑減讓，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度、目前從事汽車業務員、月收入約3 萬元，生活勉持之家庭生活狀況等一切狀況，本院量處如主文所示之刑。

六、沒收：

㈠違禁物：扣案如附表編號2 、3 所示之物，含有第三級毒品成分，此有附表「依據」欄所示鑑定報告可佐，與被告本案販賣第三級毒品未遂犯行有直接關連性，屬違禁物，除鑑定用畢部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。

㈡犯罪所用之物：扣案如附表編號1 所示行動電話，為被告所有，供張貼販賣毒品廣告及與警方聯繫販賣第三級毒品所用之物，此為被告於本院審理中所坦承（本院卷第265 頁），依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官盧祐涵偵查起訴並到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。