臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

馬博仁

指定辯護人

本院公設辯護人張哲誠

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第10986號），本院判決如下：

主文

事實

一、馬博仁明知甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，仍基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之行動電話搭配0000000000號門號，與葉兆鈞所持用行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜，而於附表所示時、地，以附表所示之價格，販賣如附表所示之第二級毒品甲基安非他命予葉兆鈞（交易時、地、數量、金額詳如附表所示）。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。又刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等情形，仍例外認其有證據能力。由此可見，證人於審判外之陳述，若未於審判期日經到庭接受詰問時，因無法擔保其真實性及憑信性，自須依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視，以查其證據之適格。反之，若證人業已到庭接受交互詰問，當事人之詰問權已受保障，且可透過直接、言詞審理方式檢驗證人於審判外陳述之真實性、憑信性，則該等審判外陳述，應認得作為證據之資格，亦即該審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據。

1.證人葉兆鈞於警詢中所為之陳述，屬審判外之陳述，而公訴人並未主張前開證人於警詢證述有何例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，自不得為證據。

2.被告之辯護人主張證人葉兆鈞於檢察官偵查中證述未經交互詰問（見本院卷第49頁）。而證人葉兆鈞於本院審判期日業經傳喚到庭進行交互詰問程序（見本院卷第79至87頁），業已保障被告之詰問權，且檢察官、被告及其辯護人均得經由交互詰問程序檢驗證人證言之憑信，法院亦得經此程序直接言詞審理證人之證詞，自應認證人葉兆鈞前開證述有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案以下所引之證據（除前述證人證述外），檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第至48至49頁），且檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第236至242頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。

二、認定事實之依據：

㈠被告於本院審理時固坦承於附表所示時、地與葉兆鈞見面，且葉兆鈞曾分別於110年6月26日匯款15,000元至被告名下中國信託金融帳戶帳號000-000000000000號帳戶（下稱本案帳戶)，於同年11月6日匯款30,000元至本案帳戶等情（見本院卷第47至48頁），惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊並無販賣甲基安非他命予葉兆鈞云云。

㈡經查：

1.被告確有於附表所示時、地與葉兆鈞見面，且葉兆鈞曾分別於110年6月26日匯款15,000元至本案帳戶，於同年11月6日匯款30,000元至本案帳戶等情，業據被告於本院審理時自承在卷（第47至48頁），且有證人葉兆鈞於檢察官偵查中及本院審理時證述可佐（見偵卷第49頁、本院卷第81至83頁、第86頁），此部分事實，首堪認定。

2.證人葉兆鈞於檢察官偵查及本院審理時證稱：伊與被告多以Telegram、微信聯繫，大部分是聯繫交易毒品事宜，被告之Telegram、微信暱稱均為「46」。伊行動電話中110年6月26日之微信對話（即偵卷第18至19頁照片所示對話）係伊與被告之對話，伊在對話中稱「半台」、「是17500嗎」等語，被告稱「我問一下」、「這個一般在放都是身上要有一些讓人試，我會建議用90趴給人試，老司機肯定回頭」等語，係在談論販賣甲基安非他命之事，前開對話中「半台」是指半台斤甲基安非他命。被告在對話中所稱「就是本來50000」、「除二」、「25000」、「拿半一定會被+1000」、「等於26000」、「÷17」、「等於1529」等語是指1台斤35克或37克安非他命本來是50,000元，除以2，半台是25,000元，拿一半會比較貴一點，會貴1,000元，1529應該是指除以17之後，平均1克的價錢。前開對話係伊向被告購買甲基安非他命，被告向伊報價之內容。伊當時擔心匯款給被告一去不回，所以被告在對話中傳送其身份證影像取信於伊，被告要求匯款，故在對話中傳送一組銀行帳號給伊，伊透過透過網路銀行轉帳至被告指定之中國信託000000000000號帳戶給被告，伊印象中此次是以15,000元，交易10克以內甲基安非他命。此次被告訂一間旅館房間，傳送截圖給伊，伊先到該旅館房間，被告於同日晚上10時餘，至桃園旅居文旅交付約10公克甲基安非他命。此次是伊第一次向被告購買甲基安非他命。警方於110 年11月15日持搜索搜索查扣伊所有之甲基安非他命也是向被告購買，此次交易伊先透過Telegram與被告聯繫，於110年11月6日伊透過網路銀行由伊太太名下中國信託帳戶轉帳30,000元至被告中國信託帳戶，伊轉帳後當日晚上約8、9時，被告在希爾頓酒店地下室停車場交付約20公克以內甲基安非他命給伊等語（見偵卷第19至20頁、本院卷第79至87頁）。被告亦供陳確於證人葉兆鈞前開所述時、地與葉兆鈞見面，且葉兆鈞亦有於110年6月26日匯款15,000元、同年11月6日匯款30,000元至其中國信託000000000000號帳戶，證人葉兆鈞所述偵卷第18至29之微信對話係其與葉兆鈞之對話，其微信暱稱為「46」等情（見偵卷第59頁、本院卷第47至48頁），且有卷附微信對話照片（見偵卷第18至29頁）、本案帳戶交易明細（見偵卷第31至32頁），搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第33至38頁）可稽，可佐證人葉兆鈞前開證述情節並非子虛。

3.再觀諸卷附證人葉兆鈞與被告微信對話（即偵卷第18至29頁），證人葉兆鈞於110年6月26日轉帳15,000元至被告指示之本案帳戶前，證人葉兆鈞於微信對話中提及「半台」、「是17500嗎」，被告回稱「我問一下」、「這個一般在放都是身上要有一些讓人試，我會建議用90趴給人試，老司機肯定回頭」，被告嗣後又提及「就是本來50000」、「除二」、「25000」、「拿半一定會被+1000」、「等於26000」、「÷17」、「等於1529」等語，依證人葉兆鈞證述，前開對話係在談論甲基安非他命價格等事宜（見本院卷第80至81頁），被告於檢察官偵查中亦供承前開對話係談論毒品事宜（見偵卷第59頁），與證人葉兆鈞證述情節相符，可見被告於葉兆鈞此次匯款之前，曾與葉兆鈞談論毒品價格。更進者，被告於前開對話中提及「要問 我平常沒在放飲料 大概都一萬六到一萬八」、「價格會有起伏 正常」，證人葉兆鈞回稱「15000比較合理」，被告稱「每個都有」，證人葉兆鈞稱「15-17」，被告稱「經手的賺一點 合理」，而後被告提及「晚上見面談」、「你看幾點方便 提早兩小時跟我說」（見偵卷第22至23頁），之後雙方磋商會面時間，被告又提及「還有 風險出貨在出的人身上 你懂 等等要配合我一下」，被告之後又傳送其身分證正反面影像，之後雙方語音交談，被告再傳送「行號822 帳號000000000000」，雙方語音交談，被告稱「討論結果」、「如果真的會擔心 你們開房 見面聊」、「告訴我房號」等語，雙方又語音交談，被告再傳送中國信託15,000元存款入帳通知截圖，之後又再傳送旅居文旅中壢館訂單截圖，復稱「等等聊」、「用這個給櫃檯」、「付好錢了」（見偵卷第24至27頁）。益徵證人葉兆鈞匯款15,000元至被告所有之本案帳戶前，被告與葉兆鈞均在談論甲基安非他命及毒品價格等事宜。再證人葉兆鈞證稱其於110年11月6日向被告購買甲基安非他命，嗣於同年月15日確為警查獲其持有甲基安非他命。前開各節足佐證人葉兆鈞證稱其向被告購買甲基安非他命等情信實可信。被告辯稱證人葉兆鈞前開匯款為清償債務、聯誼費用云云。然若係清償債務，何以對話中未見被告向葉兆鈞談論或追討債務之情，況若係清償債務，葉兆鈞業已匯款，2人何需於葉兆鈞清償債務後相約會面。又被告並未敘明所辯聯誼費用具體情節，亦未提出任何事證可佐其實，其空言所辯，自無可採。相較之下，證人葉兆鈞所述較為可信。

4.再甲基安非他命為法定第二級毒品，不得交易流通，自無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。被告自承其有毒品前科等語（見偵卷第59頁），其對毒品為法禁之物，取得不易且價格昂貴，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，雖無從證明其於取得本案甲基安非他命係為販賣圖利而入者，然於持有過程中，將第二級毒品甲基安非他命販賣予他人，若非有利可圖，豈有犯險交付之意願。況依被告及證人葉兆鈞所述，本案被告與葉兆鈞係另至旅店會面，苟非有利可圖，被告豈需如此大費周章。由前各情，可見被告賣出第二級毒品甲基安非他命，應有賺取相當利潤，堪認係意圖營利。

5.證人葉兆鈞雖於警詢時曾稱其向暱稱「子舜」之人購買安非他命（見偵卷第8頁），然其後於警詢時，即已證稱其為前開證述時意識不清，其係向暱稱46之人購買甲基安非他命，且購毒款項係匯款至46提供之000-000000000000號帳戶等語（見偵卷第8頁）。是證人葉兆鈞已說明其指稱向「子舜」購買甲基安非他命一節不實之緣由，且證人葉兆鈞於本院審理時亦證稱:伊一開始不想供出被告等語（見本院卷第85頁）。蓋持有毒品者或為顧及情誼，或恐遭報復等等因素，未必皆會全盤供出毒品來源，故證人葉兆鈞於警詢時未立即供出被告為其毒品來源一節，無違事理。再證人葉兆鈞於警詢時先證稱110年11月6日，其匯款後，暱稱「46」在希爾頓飯店交付約6公克甲基安非他命給伊等語（見偵卷第8頁），後則證稱：110年11月6日係以30,000元購買12公克甲基安非他命等語（見偵卷第13頁）。證人葉兆鈞就其於110年11月6日向被告購買甲基安非他命之金額為30,000元一節始終證述一致，惟就購買甲基安非他命之數量陳述有所不同。而依證人葉兆鈞證述，其向被告購買甲基安非他命10至15次等語（見本院卷第84頁），其無法一一詳記歷次交易之細節，本為情理之常，而證人葉兆鈞可確實證述交易金額，應係因有轉帳交易資料可參所致，故縱證人葉兆鈞所述被告交付甲基安非他命之數量所不同，亦難據此指摘證人葉兆鈞所言不實。再證人葉兆鈞就此次與被告交易之甲基安非他命數量有稱6公克及12公克，尚無其他事證可資何者為實，而依客觀事證可認此次交易價金為30,000元，若交易之甲基安非他命數量越多，單價較低，被告獲利較少，犯罪情節相較輕微，故於無積極證據證明被告交付甲基安非他命數量情況下，應為有利於被告之認定，而認被告販售之甲基安非他命為12公克。是被告及辯護人為被告辯稱，證人葉兆鈞並未於初始即指證被告、所述購買甲基安非他命數量不同等節，指摘證人葉兆鈞所言不實，要無可採。至被告及辯護人於本院交互詰問證人葉兆鈞後始提出微信對話紀錄截圖（見本院卷第119至229頁），欲證明證人葉兆鈞與被告間另有盜領款項糾紛，證人葉兆鈞以指認被告本案販賣毒品犯行，試圖逼迫被告與其洽談盜領款項之事云云（見本院卷第117頁）。然觀諸前開微信對話截圖，顯示之微信暱稱為「少丞」，並非葉兆鈞之姓名，而該暱稱所示圖像照片，是否確為葉兆鈞，亦無可知（以現今使用通訊軟體狀態，多有使用非本人之圖像之情形），復無任何資料可確認該等對話係葉兆鈞所為，被告及辯護人前開所稱該等對話係被告與葉兆鈞所為之基礎事實，即乏所據。況該等對話中所稱「你如果回覆我 我絕對不會點你」一語，究係何指，實屬不明，更難據此即指有何誣陷之意。更何況於該等對話中，被告及辯護人所指為前開發言者亦曾表示「案子到了地院我就照實說 你沒有自白 刑期沒辦法減判個十年以上應該蠻容易的」（見本院卷第151頁），該人業已表示其會據實陳述。另又表示「從頭到尾 我要跟你討論什麼案情，況且，案情也沒啥好討論的，鐵砧砧的事證物證擺在眼前你要進北監北所早晚的事而已...」（見本院卷第225頁），該人也表示事證充足等情。故前開各情，均顯示該人並無誣陷之意，被告及辯護人前開所辯，並無事證可佐信實，自無可採，亦不足為被告有利之認定。

6.被告及辯護人聲請鑑驗葉兆鈞110年6月27日扣案之甲基安非他命包裝上是否有被告之指紋或DNA云云（見本院卷第117頁）。惟依卷內事證，並無資料顯示110年6月27日曾查扣任何葉兆鈞所有之甲基安非他命，葉兆鈞僅於110年11月15日遭警持搜索票執行搜索查扣甲基安非他命，惟該等甲基安非他命因查扣、送驗而業經多人碰觸，且自查扣迄今已隔年餘，其上跡證顯無法完整保存，縱其上無被告指紋或DNA，或因碰觸者配戴手套等物品以致未留跡證，或因時間經過跡證滅失，原因甚多，實不足為被告有利之認定，自無調查必要。

㈢綜上所述，被告確有販賣第二級毒品犯行，堪以認定。本件事證明確，自應依法論科。

三、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯2次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌甲基安非他命為列管毒品，具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，而被告為求個人私利，販賣毒品營利，所為自屬可議，雖於本案僅販售一人，然其販賣金額、數量非寡，且被告於犯罪後，毫無面對己非、反省悔改之意，犯後態度不佳，及其自陳之智識程度、有正當職業、需扶養家人之生活狀況，暨其犯罪動機、手段、方法、所得利益等一切情狀，分別量處主文所示之刑。

四、沒收：

㈠附表二所示被告本案販賣第二級毒品價金，均屬犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項規定，分別於各該販賣犯行項下諭知沒收，又前開犯罪所得既未扣案，併依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡至被告用以透過微信與葉兆鈞聯繫本案販賣甲基安非他命犯行所用之行動電話，業已滅失一情，業據被告供陳在卷（見本院卷第48頁），被告應不致再使用該行動電話，故認欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項，刑法第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

案經檢察官丁維志偵查起訴，檢察官歐蕙甄到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 何燕蓉