臺灣新北地方法院刑事裁定

聲請人

即被告

林于翔

上列受刑人因妨害自由案件，對於臺灣士林地方檢察署檢察官執行之指揮（110年執助字第1016號）聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨詳如附件刑事聲明異議狀所載。

二、按刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。是對於執行檢察官之指揮執行聲明異議者，應向所執行之裁判之諭知法院為之（最高法院92年台聲字第60號裁定意旨參照）。前揭「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判法院而言（最高法院87年度台抗字第27號、83年度台聲字第45號裁定意旨參照）。經查，聲明異議人前因妨害自由案件，經本院110年度審易字第1098號判處拘役30日確定後，由臺灣士林地方檢察署檢察官核發110年執助字第1016號執行指揮書，自民國115年4月1日接續執行拘役30日，此有前案紀錄表在卷可稽（本院卷第15頁至第35頁），再經參閱該刑事判決可認無誤。是聲明異議人就臺灣士林地方檢察署檢察官依前開判決所為執行之指揮，認有不當而聲明異議，揆諸前揭規定與說明，本院應有管轄權，合先敘明。

三、按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：九、依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，刑法第51條第9款定有明文。又數罪併罰應執行者為有期徒刑與拘役時，因屬不同之刑罰種類，原則上採併科主義，應併執行，但有期徒刑與拘役在上位概念同屬自由刑之一種，而拘役刑期甚短，如與3年以上有期徒刑併予執行，實無意義可言，於此情形，刑法第51條第9款但書採吸收主義，明定不執行拘役，以為調和。惟其吸收拘役之前提係指合於數罪併罰規定之數罪而言，此觀刑法第51條本文首先揭示「數罪併罰，分別宣告其罪之刑」之旨自明。如不合數罪併罰要件，單純數罪或經分別合併定其應執行之刑，縱合併計算之有期徒刑逾3年，且有拘役，仍無適用刑法第51條第9款但書之餘地。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項定有明文。所稱併合處罰，係以裁判確定前犯數罪為條件，倘被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指「首先確定」之科刑判決而言。亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之合併定執行刑之餘地（最高法院110年度台抗字第1110號刑事裁定要旨參照）。

四、經查：聲明異議人另案①經臺灣士林地方法院以110年度聲字第68號定應執行之刑為有期徒刑2年，各罪以首先判刑確定之日作為基準，為107年9月5日；②經臺灣高等法院以114年度聲字第2275號定應執行之刑為有期徒刑6年，各罪以首先判刑確定之日作為基準，為108年12月30日，有前述之前案紀錄表在卷可稽，並經參閱各該刑事裁判可認無誤，可知①案無定應執行刑3年以上有期徒刑之情，又本案行為時為109年3月21日，在①、②案各罪首先判刑確定之日後所犯者，顯非刑法第50條第1項前段規定得併合處罰之裁判確定前犯數罪，是與①、②案俱不合於數罪併罰之要件，無與之合併定執行刑之餘地，依前開說明，無從適用刑法第51條第9款但書之餘地，即無從免除聲明異議人拘役之執行，參諸臺灣士林地方檢察署函覆聲明異議人以「本署110年執助字第1016號妨害自由係於109年3月21日所犯，在111年執更字第702號詐欺等案裁定編號1詐欺案判決確定日（108年12月30日）後所犯，不符合刑法第51條第1項第9款但書之規定」，有該署114年5月20日士檢云執庚114執聲他791字第1149030729號函1份在卷可稽（本院卷第13頁），核無違誤。聲明異議人徒憑己意，無視②案首先判刑確定之日即其中附表編號1之罪為108年12月30日，以本案在②案其中附表編號3、4、5或6各罪判決確定前得「數罪併罰」云云為由，主張不應再執行拘役，實無足採。綜上所述，聲明異議人指摘臺灣士林地方檢察署

聲明異議，並請求撤銷該指揮書，為無理由，爰予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條規定，裁定如主文。