臺灣新北地方法院右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度毒偵字第七二三號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第四二七?

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲 ○

右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度毒偵字第七二三號），及併案移請審理（九十年度毒偵字第一三二三號、第三二三五號）本院判決如左：

主文

事實

一、甲○前曾有多次違反麻醉藥品管理條例前科，最近一次係於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件經本院判處有期徒刑八月確定，而於八十七年十二月二十二日執行完畢，仍不知悔改，又因施用毒品案件，依本院裁定送觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國八十八年七月二十九日以八十八年度偵緝字第一二三八號、偵字第一七三六二號不起訴處分確定。仍不知警惕，又另行起意，並基於概括之犯意，自八十八年八月中旬某日起至同年九月二十二日上午止，先後在臺北縣永和市○○○路○段六三號四樓住處等地，以將安非他命置於吸食器內燒烤產生煙霧吸用方式，非法施用第二級毒品安非他命多次，平均每二、三日即吸用一次。嗣於同年九月二十二日下午一時三十分許，在臺北縣中和市○○街四二三巷三五弄十六之三號為警查獲，並扣得其甫向黃士誠（已另案起訴判決）所購入持有供吸用之安非他命十二包（驗餘淨重四十三點三八公克）。而甲○乃經依本院八十八年度毒聲字第六○二六號裁定送觀察勒戒後，仍有繼續施用毒品之傾向，並經本院以八十八年度毒聲字第六四○四號裁定令入臺灣臺北戒治所施以強制戒治。

二、甲○施以強制戒治，經本院八十九年度毒聲字第一五八八號裁定准予停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束後，始於八十九年三月二十二日停止戒治出所，並已戒斷，詎甲○仍意志不堅，又另行起意，並基於概括犯意，自八十九年四月中旬某日起至同年五月十六日止，先後在上址住處等地，以將安非他命置於吸食器內燒烤產生煙霧吸用方式，非法施用第二級毒品安非他命多次，平均每二、三日即吸用一次。其間甲○受保護管束，經臺灣板橋地方法檢察署觀護人於八十九年五月四日採驗尿液結果，驗呈安非他命陽性反應。而甲○又另行起意，並基於概括之犯意，自八十九年五月初起至同年五月十三日止，先後在上址住處，以將大麻摻入香煙內吸用方式，非法施用第二級毒品大麻多次，共約施用三、四次。嗣於同年五月十八日凌晨四時許，甲○攜帶海洛因五小包（淨重十四點一八公克）、大麻一包（淨重十六點七二公克）、安非他命三包（淨重七五公克）外出至臺北縣中和市○○路與員山路口，欲行販售予林鈺埼及綽號「阿賢」之不詳男子時，為警當場查獲（涉嫌販賣第一、二級毒品部分，另案由檢察官偵查起訴）。

三、案經基隆市警察局第三分局、臺北市政府警察局松山分局及臺灣板橋地方法院檢察署觀護人分別報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、右開事實，業經被告甲○自白不諱，且有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物陽性檢體檢驗報告及臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書各一紙，均驗呈安非他命陽性在卷可憑，並有扣案之安非他命十二包（驗餘淨重四十三點三八公克），經送請鑑定後確係甲基安非他命，亦有內政部警政署刑事警察局八十八年九月刑鑑字第九七二七三號鑑驗通知書（附於本院八十八年度訴字第一七四五號黃士誠案內偵查卷第五二頁）及被告持有大麻三包可資佐證，而甲○前因施用毒品案件，依本院裁定送觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國八十八年七月二十九日以八十八年度偵緝字第一二三八號、偵字第一七三六二號不起訴處分確定，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可憑。其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，經裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，有本院八十八度毒聲字第六○二六號裁定及臺灣臺北看守所附設勒戒處所八十八年十月七日證明書一份附卷可參，而其經本院八十九年度毒聲字第一五八八號裁定准予停止戒治，並於八十九年三月二十二日停止戒治出所後，再犯同條例第十條第二項之罪，乃係三犯以上，是被告罪證明確，應予依法論科。

二、核被告自八十八年八月中旬某日起至同年九月二十二日上午止之施用安非他命之行為，及自八十九年四月中旬某日起至同年五月十六日止之施用安非他命之行為，並自八十九年五月初起至同年五月十三日止之施用大麻之行為，分別均係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告所犯上開三罪，其中自八十九年四月中旬某日起至同年五月十六日止之施用安非他命之行為，乃係被告施以強制戒治六個月，獲准停止戒治並經戒斷出所後，始另行施用，已據被告所自承在案，顯係另行起意所為。而被告施用大麻行為，其主觀犯意及施用毒品之方法及態樣之犯罪構成要件，均與施用安非他命不同，顯係分立不同之各別犯罪行為，是其上開三施用毒品行為乃犯意各別、行為互異，自應予分論併罰，公訴意旨認僅成立一個施用第二級毒品罪名云云，自屬未洽。至公訴意旨另認被告自八十八年七月底起即有施用安非他命及施用大麻之事實云云，惟此為被告所否認，並供稱係自八十八年八月中旬及八十九年五月初起始分別施用安非他命及大麻，且其大麻僅施用至八十九年五月十三日止等情，此外又查無其他事證足認被告有何上開公訴人所指之施用行為，此部分犯行尚顯屬不能證明，惟公訴人既認與前開起訴有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。而被告所犯上開三罪，其各罪中之多次施用行為，乃時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，自均應論以連續犯一罪，並均依法加重其刑。又被告前有如事實欄所載之前科，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可憑，其於執行完畢五年後再犯有期徒刑以上之上開三罪，均為累犯，應依法加重其刑，並遞加之。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，就其施用安非他命部分二罪各處有期徒刑五月，施用大麻部分處有期徒刑四月示懲，並依法定其應執行之刑。又被告行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布施行，並於同年月十二日生效，其得易科罰金之罪已變更放寬為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，比較新舊法結果，對被告並無不利，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時之法律，爰依裁判時之修正後刑法第四十一條第一項前段、第二項規定諭知其易科罰金之折算標準。又扣案被告持有供施用之安非他命十二包（驗餘淨重四十三點三八公克）係毒品，應依法沒收銷燬之。至另扣案大麻一包（淨重十六點七二公克）、安非他命三包（淨重七五公克），乃係被告供販賣所用之物，並據檢察官另行起訴在案，被告辯稱係供施用云云，自不足採，尚非本案所得沒收銷毀之，併予敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以被告自八十八年七月底某日起至八十九年五月十八日止先後在上址住處等地，施用第一級毒品海洛因多次之行為，因認被告另涉有毒品危害防制條例第十條第一項之之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。（最高法院三十條上字第八一六號判例參照)

三、按公訴人所以認被告涉有上開犯行，無非係以被告於八十九年五月十八日為警查獲持有上開海洛因五小包（淨重十六點七二公克）為據，訊據被告則堅決否認有何施用海洛因之犯行，經查本件被告前述三次查獲採尿結果，均驗呈嗎啡陰性反應，有前述各開驗尿報告書在卷可按，核與被告所辯其並未施用海洛因等情相符，公訴人徒以被告持有供販賣所用之海洛因五小包為警查獲，即謂被告涉有施用海洛因之犯行云云，尚屬未合，此外復查無其他積極證據，足以證明被告有何施用海洛因之犯行，依法自應為被告無罪之諭知。

參、併案退回部分：

一、併案（九十年度毒偵字第一三二三號）意旨以：被告自九十年一月間起至同年三月十四日止，先後在上址住處，施用第二級毒品安非他命多次。另併案（九十年度毒偵字第三二三五號）意旨以：被告於九十年八月六日三時三十分許前九十六小時內某時，在不詳處所施用第二級毒品安非他命，因均認與本件起訴有罪部分之施用第二級毒品安非他命部分，有連續犯裁判上一罪關係，而移請併案審理云云。

二、惟查被告前施用安非他命至八十九年五月十八日凌晨四時許為警查獲後，即行羈押，並經本院以八十九年度毒聲字第三六四六號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，而接續自八十九年六月二十七日起戒治至九十年一月十一日始因期滿出所，有上開裁定書及被告在監在押資料表附卷可憑，而被告再經強制戒治已達六個月以上，且係經戒斷後始行出所之事實，已據被告自承在卷，而被告戒斷後雖有再行施用安非他命之行為，固已據其自白不諱，惟顯係另行起意之另一獨立犯罪行為，尚與被告前開本案處刑有罪之施用安非他命犯行並不生連續犯之裁判上一罪關係，尚非本案起訴效力所及，而屬未起訴之另一犯罪行為，本院自不得併予審理，自應退還檢察官另行依法偵辦。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段、第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官葉奇鑫到庭執行職務

臺灣板橋地方法院刑事第六庭