臺灣新北地方法院九十一年度簡上字第二八五號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度簡上字第二八五號

聲請人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

己○○

即被告

選任辯護人

黃良池律師

右列上訴人因電子遊戲場業管理條例案件，不服甲○九十一年度重簡字第八四八號中華民國九十一年九月十七日第一審簡易判決（簡易判決處刑案號：九十一年度偵字第四一四六號），提起上訴，甲○管轄之第二審合議庭判決如左：

主文

理由

一、聲請意旨略以：被告己○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定向有關機關申請許可，辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟於民國九十年十一月初某日起，在台北縣板橋市○○路○段三十七巷二十三號一、二樓，設置電子遊戲台彈珠台五台、滿貫大亨麻將台二台、水果台三台、超八水果臺二台、鑽石列車四台等電玩機具共十六台，連續無照經營電子遊戲機供不特定之人把玩。嗣於同年月十六日七時許，在上址為警查獲上情，並查獲上開電玩機具共十六台。因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第二十二條罪嫌。

二、訊據被告己○○堅決否認有何未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，而經營電子遊戲場業之行為，辯稱：台北縣警察局板橋分局員警於九十年十一月十五日晚上約十至十二時許，至伊向周美玲所承租之板橋市○○路○段三十七巷二十三號一、二樓執行搜索，因伊當時並不在場，乃承辦之員警請鎖匠打開大門進入，其後伊於十六日凌晨四、五時許，經由出租人周美玲通知赴板橋分局後埔派出所說明，並於警訊筆錄及搜索筆錄上簽名，惟依警員所出示之貴院所核發之九十年度聲搜字第七０一號搜索票上所記載之有效期間為民國九十年十一月十六日七時起至九十年十一月十七日十七時止，因此上述承辦員警於搜索票有效期間前即赴伊租處執行搜索，顯係違法搜索。又伊雖於上開租處擺放上開機台，惟該機台係友人丙○○送給伊做為測試機台之用，並未擺設對外營業，況且承辦員警於當日執行搜索時，當時伊租處大門深鎖，屋內並無任何人，電燈亦關閉，僅

一、二台電玩插電打開開關，自無足認伊違反電子遊戲業管理條例犯行等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號亦著有判例可資參照。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照。

四、本件公訴人認被告涉有右開違反電子遊戲場業管理條例犯行，無非係以被告己○○於警訊中自白有擺放上開電玩機具共十六台，且有證人周美玲、邱忠生、乙○○之證述，復有上開電玩機具共十六台在卷可資佐證，又被告雖辯稱：係測試新程式或ＩＣ充電云云，惟查：查獲上開電子遊戲機十六台並未發現有新程式？且被告係為何人測試？均未舉證以實其說？認被告所辯顯係飾卸之詞，不足採信為其主要據論。然查：

(一)按刑事證據之取得，不應與法定程序有違，此乃各國刑事證據法上之一大原則，其目的在於維護被告之自由與權利，特別是防禦權利。被告防禦權利之範圍甚廣，諸如被告之自白、證人之證言、搜索、扣押、勘驗等，現行刑事訴訟法都有保障被告防禦權利之規定，由於現今刑事法之思潮，以為刑事訴訟之任務，非僅在發現實體之真實，使國家刑罰權得以正確行使，且須符合程序合法公正之要求，以兼顧被告人權之維護，因此刑事證據法上合法之原則其立論基礎即在於個人人權之保障。為兼顧人權之保障，各國刑事訴訟法不無就蒐集或調查證據之程序上設有一定之條件或規定，以確立調查所得證據之合法性，進而擔保其證據能力，並發展出證據排除法則，即刑事訴訟中，將違法取得之證據事先加以排除，使之不得作為認定犯罪事實之憑據。其次，搜索乃為發現被告或犯罪證據物件，及可得沒收之物，對於被告或第三人之身體、物件及住宅或其他處所，施以搜索檢查之強制處分。不論就被告或第三人而言，搜索乃干預被搜索人身體、住宅或財產權之處分，因而基於憲法上「法律保留原則」，發動實施搜索處分時必須有法律之明文規定，且應謹守法律設定之要件限制。按刑事訴訟第一百二十八條第一項明文揭示，搜索應用搜索票；同條第二項又規定，搜索應記載應搜索之被告或應扣押之物，及應加搜索之處所、身體或物件，及有效期間；第三項則明示搜索票應由法官簽名。立法者明定搜索強制處分乃法官之權限，對於是否發動搜索、搜索之對象、範圍均由法官審核後加以確認，簽發搜索票令狀交付司法警察，司法警察始得以執行。上開立法目的，無非在於以「令狀主義」為限制，在國家發現真實、追訴犯罪的利益外，兼顧人民基本權利之保障。因此，若容許警察得不依搜索票指示之搜索期限，逕行提前以搜索名義而咨意執行搜索，則無非架空法律保留原則，完全排除上揭刑事訴訟法搜索相關規定之適用，且由司法警察任意僭越法官之搜索權限。基於上開說明，警察於法官核發搜索票有效期間外，逕行執行搜索，實形同無搜索票之搜索狀態，而執行警員於此等同於無搜索票之狀態下之搜索行為後，亦未於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院，係與刑事訴訟法所規定之搜索原則相違悖，堪以認定係違法搜索。然查，本件執行警員所持以赴被告上開租處搜索之搜索票開立時間為「九十年十一月十五日」、搜索有效期間為「九十年十一月十六日七時起至九十年十一月十七日十七時止」，此有甲○九十年度聲搜字第七０一號搜索票一紙存卷可稽，而就本件之搜索日期，業據證人即到場警員丁○○到庭證稱：「搜索票是伊申請的，伊是當日下午申請的」（參見甲○九十二年四月二十一日訊問筆錄）、證人庚○○則證稱：「（問：當天何時到達現場？）大約在凌晨後，因為我當天是執勤零點到二點的班」等語，復參以證人即上址屋主之子江長益於審理中證述：「伊係於晚上到達現場樓下，員警直至翌日凌晨二點許，方讓伊入屋內，警員有詢間出租房屋之情形，並要求伊提出租賃契約及聯絡承租人周美玲，一直等到四時許，仍未見周美玲前來，後來伊於早上七點多至派出所製作筆錄」等語（參見甲○九十一年十二月十三日訊問筆錄），及嗣後其父即屋主乙○○於九十年十一月十六日八時二十五分許至板橋分局後埔派出所接受詢問，此有卷附警卷偵訊筆錄可稽，據此推算，本件員警係於搜索票之有效期間前之九十年十一月十六日凌晨二時許即進入被告所承租之處所執行搜索程序。是本件搜索程序之執行時間，顯非於合法之有效期間內所為無誤。

(二)次按「無證據能力，未經合法調查，顯與事理有違，或與認定事實不符之證據，不得作為判斷之依據」，刑事訴訟法第一百五十五條第二項有明文規定。本件執行搜索警員至搜索處所現場執行搜索完畢後並未扣押任何之物品，此亦有卷附之無應扣押物品證明書一紙存卷可考，並為證人警員辛○○證述無誤，嗣經甲○訊以被告各該機台現於何處乙節，訊以被告供稱：該機具係向證人丙○○借得，嗣後已返還等語，而證人丙○○則證稱：十六台電子遊戲機台外殼為伊所有，已載走丟掉等情，是上開機台既為違法搜索所得之證據，本無證據能力，且因機台未經扣案，嗣後並已滅失，致甲○無從命被告提出，而踐行物證之合法調查程序，是依前開刑事訴訟法條說明，甲○尚無從援引當時現場所擺放之十六台電子遊戲機具，作為裁判之依據。

(三)再查，證人乙○○、邱忠生及周美玲於警訊之證述，僅足證實被告確有承租上址乙節，尚無足證明被告在上址有經營電子遊戲場業之事實。而訊之證人庚○○證述：「當天並未看見屋內有人在場，伊到現場後有把沒有開啟電源的機台打開」、證人警員辛○○證述：「機台裡面並沒有錢，因為從外面看起來就沒有放錢，印象中是所有機台都沒有放錢」、證人警員戊○○則證稱：「伊帶隊到達現場時並沒有人在裡面；現場機台有部分有插電，有部分沒有插電，因為機台有的沒有插電，現場沒有營業，所以沒有查扣機台」等語，核與被告所辯情節大致相符。復觀諸警員所拍攝附卷之現場照片，上開十六台機具擺放整齊，在機具上並無丟置任何飲料罐或空杯或煙灰缸等物，牆壁上亦未張貼把玩遊戲規則，此外於現場之其他位置亦無任何足以顯示有人逗留把玩之跡象，是綜合上開各節所述，尚無足證現場所擺放之十六台機具確供不特定人把玩。是茲既無直接證據足資證明被告有何「經營」電子遊戲場業犯行，則被告在上址擺放電子遊戲機具之行為，尚難謂與電子遊戲場業管理條例第十五條規定之構成要件相符。

五、綜上所述，本件公訴人認被告涉犯違反電子遊戲場業管理條例第二十二條罪嫌等情，惟依卷內證據並不足以證明被告確有上開犯行，尚難僅以現場有擺放上開電玩機具十六台，及證人周美玲、邱忠生、乙○○之證述，遽為不利被告之認定。原審未察，遽為被告科刑之判決，自有未洽。被告執此指摘原判決不當，為有理由，甲○復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之犯行，揆諸首開規定及說明，原判決既有可議，依法不能維持，應予撤銷改判，另為被告無罪之諭知。

六、按對於簡易判決之上訴準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定：管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理；其認案件有刑事訴訟法第四百五十二條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序應行注意事項第十四點定有明文。查本件經被告以原判決對被告論罪科刑不當而提起上訴，本案經銷原判決而判被告無罪後，已逾刑事訴訟法第四百四十九條第三項規定之簡易判決處刑之範圍，為維護被告之權益及審級利益，在刑事訴訟法未明確規定前應準用刑事訴訟法第三百六十九條第二項之規定將撤銷原判決，改依第一審通常程序審判，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐名駒到庭執行職務。

臺灣板橋地方法院刑事第六庭