臺灣新北地方法院九十三年度簡上字第一О八號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十三年度簡上字第一О八號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院九十三年度簡字第二七二號中華民國九十三年一月三十日第一審判決（聲請案號：九十二年度毒偵緝字第六○八號），提起上訴，及移送併案審判（九十二年度毒偵字第三六○二號），本院管轄之第二審合議庭判決如左：

主文

事實

一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十六年度訴字第七三六號判處有期徒刑三年三月確定，甫於民國九十年三月二十六日因假釋期滿而執行完畢。嗣因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院依職權裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，業由臺灣高等法院於八十七年九月三十日以八十七年度上易字第四○○八號判決免刑確定。詎甲○○在上開觀察勒戒處分執行完畢，並經免刑判決之後五年內，復基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十二年三月十二日起至同年十月三十日止，均在其位於臺北縣土城市○○路○段二三六號四樓住處，連續施用第二級毒品安非他命三次。嗣先於九十二年三月十三日十時三十分許，在臺北縣土城市○○路○段二三六號四樓為警查獲；其後又於同年十月三十一日五時十分許，在臺北縣土城市○○路○段二三二號前為警查獲，並扣得其所有供施用毒品使用之安非他命二小包（毛重一點三公克及零點四公克）、吸食器乙個（含玻璃球乙個）及玻璃球乙個等物。甲○○經檢察官於九十二年十二月十六日依本院九十二年度毒聲字第二八五八號裁定送臺灣臺北看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，於九十二年十二月二十六日認定有繼續施用毒品之傾向。

二、案經臺北市政府警察局移送及臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑及移送併案審判。

理由

一、犯罪事實之認定：

㈠右揭施用安非他命之犯罪事實，業據被告甲○○自白不諱，而其先後二次為警查獲後經採集尿液囑託鑑定結果，亦均呈安非他命類陽性反應，有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十二年六月十九日九二宇鑑字第○八四二八號鑑驗通知書、臺灣檢驗科技股份有限公司於九十二年十一月十三日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各乙份附卷可稽，此外復有扣案被告所有供其施用安非他命使用之安非他命二小包（毛重一點三公克及零點四公克）、吸食器乙個（含玻璃球乙個）及玻璃球乙個等物可為佐證，堪信其前開自白應與事實相符。

㈡又被告前因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院依職權裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，業由臺灣高等法院於八十七年九月三十日以八十七年度上易字第四○○八號判決免刑確定；而此次查獲後，經檢察官於九十二年十二月十六日依本院九十二年度毒聲字第二八五八號裁定有繼續施用毒品之傾向等情，亦有上開刑事判決、刑事裁定、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官觀察勒戒處分執行指揮書、臺灣臺北看守所附設勒戒處所有無繼續施用毒品傾向證明書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑。是以本件事證明確，被告於因施用毒品違反毒品危害防制條例送觀察、勒戒認無繼續施用毒品傾向而受不起訴處分確定後，五年內再為施用安非他命之犯行，堪予認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之法律適用：

㈠按安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，核被告所為，係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有安非他命之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。次按施用毒品者具病患性犯人之特質，故毒品危害防制條例設有特別之刑事處遇程序，就符合一定條件經施以戒除措施（觀察勒戒及強制戒治）之施用毒品犯罪人，得免其刑事追訴處罰；而毒品危害防制條例業於九十二年七月九日部分修正公布，並於公布後六個月即九十三年一月九日施行，對施用毒品即違反毒品危害防制條例第十條之犯罪，修正前區分為初犯、五年後再犯、五年內再犯及三犯以上而異其刑事處遇程序，修正後則簡化區分為初犯、五年內再犯及五年後再犯三種，亦即其修正僅就非屬犯罪構成要件之追訴處罰條件有所更異，至於論罪處罰科刑之法條本身（即毒品危害防制條例第十條第一項及第二項）並無變更。又就修正前已繫屬之施用毒品案件，該條例第三十五條第一項第三款規定審判中之案件應由法院依修正後之規定之處理，另同條第二項則規定如依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。查本件被告係於毒品危害防制條例修正實施前為五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪並繫屬於臺灣板橋地方法院檢察署偵查，依毒品危害防制條例第三十五條第二項之規定應比較修正前後之規定以決定法律之適用。而就五年內再犯之情形，依修正前之舊法（即修正前毒品危害防制條例第二十條第一項、第二十條第三項），應先送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾一月，如觀察、勒戒結果認有繼續施用毒品之傾向，始應由檢察官依法起訴，如認無繼續施用毒品之傾向者，則應由檢察官作成不起訴處分；而依修正後之規定（即修正後毒品危害防制條例第二十條第一項、第二十三條第二項），則不再送勒戒處所觀察、勒戒，而直接由檢察官提起公訴。是就法律規定形式而言，適用舊法時行為人可能因觀察、勒戒結果認無繼續施用毒品傾向而受不起訴處分，有可能免受追訴處罰之利益，對行為人而言自較適用新法之一律起訴為有利，故本件依毒品危害防制條例第三十五條第二項之規定，被告仍適用修正前毒品危害防制條例第二十條第三項所規定之追訴處罰條件。惟因被告此次觀察、勒戒之結果係認其有繼續施用毒品之傾向，是無論依修正前後之規定，其行為均屬應予追訴處罰之犯罪，而處罰所應適用之法條本身亦無變更，故依前開之說明，即應適用修正前關於追訴處罰條件之規定，且無庸變更檢察官起訴之論罪法條。又被告先後三次施用第二級毒品犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，乃連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。再者被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十六年度訴字第七三六號判處有期徒刑三年三月確定，甫於九十年三月二十六日因假釋期滿而執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷足參，其於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。

㈡原審論罪科刑，固非無據，惟不及審酌被告於九十二年三月十二日之後其餘兩次施用第二級毒品犯行，於法仍有未合，應由本院撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄所載之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷足據，素行不佳，且前已因觀察勒戒結果認無繼續施用毒品傾向而經判決免刑，已受毒品危害防制條例對施用毒品人之寬典，竟仍再度吸食，惡性非淺，然被告施用毒品實為戕害自身健康之犯罪，於他人尚無明顯重大危害，並斟酌其施用之次數，及其於審理中能坦認犯行，犯罪後之態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之標準，以資儆懲。又警於九十二年十月三十一日查獲時扣得之安非他命二小包（毛重一點三公克及零點四公克）、吸食器乙個（含玻璃球乙個）及玻璃球乙個等物均係被告所有供本件施用毒品犯罪使用之物，其中安非他命二小包係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條前段之規定沒收銷燬，吸食器乙個（含玻璃球乙個）及玻璃球乙個等物則應依刑法第三十八條第一項第二款之規定併為沒收之諭知。至於同時扣案之電子秤乙個、砝碼天平秤乙個、分裝瓶十六個、行動電話四具、現金新臺幣八百元、海洛因三小包等物，被告否認為其所有，辯稱分屬其弟林世宗或與伊同時遭警查獲之林銘輝所有之物等語；另九十二年三月十三日為警查獲而扣得之安非他命二小包（淨重零點八公克）及膠管充填器乙支、吸食器乙組等物，被告亦否認為其所有，辯稱係與其同居且亦遭查獲之吳芝蘭所有之物等語。查上開扣案之海洛因係第一級毒品，與本件被告所為施用二級毒品之犯行並無關涉，縱確屬被告所有，亦不能於本件被告刑之宣告項下併為沒收銷燬之諭知，應由檢察官另行依法處理；而其餘物品並無積極證據可認確屬被告所有，且被告既已自白施用第二級毒品之犯行，衡情應無獨就上開扣案物為不實否認之實益與必要，是以尚不能排除該等扣案物確非被告所有供其施用之可能性。從而上述扣案物或與被告本件犯罪無關而不能於本件刑之宣告項下諭知沒收銷燬，或尚未能證明該等扣案物確係被告所有或供其施用之物，自尚難遽認與其本件施用第二級毒品之犯行有何干涉，而無從於被告刑之宣告項下併為沒收銷燬或沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條前段、第三十五條第一項第三款、第二項、修正前毒品危害防制條例第二十條三項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

臺灣板橋地方法院刑事第五庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。