臺灣新北地方法院93年度訴字第2397號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　93年度訴字第2397號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ (另案在臺灣臺北監獄執行中)

選任辯護人

戴端娜律師

被告

戊○○

被告

(選任辯護人 蔡明熙律師

上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第15336號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院於民國88年11月17日以87年度上訴字第2760號判處有期徒刑5月，並經最高法院於90年4 月26日以90台上字第2514號駁回上訴確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院於90年8 月9 日以90年度訴字第1209號判處有期徒刑8 月（施用第一級毒品）、6 月（施用第二級毒品），應執行有期徒刑1年，與前開徒刑接續執行，於92年7 月29日縮短刑期假釋出監，至同年10月24日縮刑假釋期滿，未經撤銷，以已執行論，猶不知悔改。其明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍、子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所管制之槍、彈，非經中央主管機關許可，不得無故持有之。詎竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之犯意，於93年1 月間某日（即後述93年9 月16日為警查獲前7 、8 月；起訴書記載為92年11月之不詳時間），在臺北縣土城市○○路○ 段255 號13樓租屋處，由姓名年籍不詳綽號「阿成」之成年男子處，收受具殺傷力仿ＦＮ廠１９１０型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管之改造玩具手槍1 支，旋即無故持有上開手槍，約1 、2 個月後，並將上開手槍改放置在臺北縣中和市○○路250 巷7 號1 樓樓梯間夾層。迄93年9 月16日凌晨某時（起訴書誤載為同年9 月15日晚間，應予更正），另一姓名年籍不詳自稱「辛○○（坤）」之成年男子，突然臨時持具殺傷力仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管及土造金屬撞針改造而成之改造手槍1 支、具殺傷力之直徑約8.8mm （起訴書誤載為8mm）土 造金屬彈頭之土造子彈24顆、具殺傷力之直徑約7.9mm （起訴書誤載為8mm）土 造金屬彈頭之土造子彈17顆（上開二種口徑之改造子彈原扣案共43顆，其中2 顆經試射認不具殺傷力，是具殺傷力之改造子彈共計41顆，起訴書誤載為43顆，應予更正），至臺北縣中和市○○路77號「皇城汽車旅館」101 室，將上開槍、彈交予甲○○而放在其所駕駛之白色汽車內，欲託其保管，惟甲○○並未替「辛○○」為進一步藏匿行為，仍將該槍、彈繼續放置在上開汽車內，而另行起意未經許可，無故持有上開槍、彈。

二、甲○○與其同居女友戊○○2 人，均明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、販賣，詎甲○○萌生營利之意圖，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於93年3 、4 月間，其多次獨自在不詳地點向年籍不詳綽號「胖哥」或「阿坤」之成年男子以不詳價格，販入數量不詳之第二級毒品安非他命後，甲○○復承前販賣第二級毒品安非他命之犯意，而與戊○○共同基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，自93年5 月間起至同年9 月7 日止，經後述購買毒品之人以電話撥打至甲○○所有之門號0000000000號行動電話、不詳門號（機號000000000000000）之行動電話，或撥打戊○○所有之門號0000000000號行動電話，分別與甲○○或戊○○聯絡購買安非他命事宜後，再由甲○○、戊○○一同或其2 人各自將第二級毒品安非他命依雙方約定地點交予購買者，共同連續在臺北縣土城市○○路上「雲林鵝肉城」附近、址設臺北縣五股鄉○○路○ 段52巷7之10號丁○○所服務之工廠及甲○○之租屋處，以每包價額新臺幣（下同）2 千元至3 千元，賣出安非他命予丁○○、己○○各約2 、3 次；又以每包重半兩、價額1 萬5 千元，在臺北縣中和市南勢角某處賣出安非他命予壬○○3 次；且以每包價額3 千元，在中和市秀朗橋附近某處賣出安非他命予年籍不詳綽號「老施（師）」約3 、4 次，並以同樣價額，在中和市○○街某處賣出安非他命予年籍不詳綽號「福林」之成年男子1 次；復以每包重量不詳、價額1 千元至2 千元，在國道2 號公路土城交流道附近加油站某處、土城市○○路○ 段200 號之1 七樓，賣出安非他命予自稱曾欣芳之成年女子各1 次，進而賺取與進價之差額得利，其中賣3 千元可賺約500 元，半兩重賣1 萬5 千元，可賺約2 千元，甲○○、戊○○2 人因上開販賣安非他命所得金額合計約3 萬元。

三、其間，甲○○另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於93年9 月16日為警查獲前某日，因年籍不詳綽號「南哥」之成年包裝容量顯示其淨重應逾5 公克）之褐色海洛因2 包交予甲○○，以作為上開債務質押用，詎甲○○予以收受而持有上開海洛因，直至後述為警查獲時止。

四、嗣於93年9 月16日上午11時30分許，甲○○與戊○○在臺北縣中和市○○路77號「皇城汽車旅館」101 室，為警持搜索票查獲，當場扣得「南哥」所交付質押之褐色海洛因2 包及供甲○○自己施用之海洛因3 包，以上海洛因合計共5 包（扣案毛重71.47 公克、淨重68.09 公克，最後鑑定驗餘淨重67.90 公克，空包裝重4.05公克，純質淨重42.98 公克），及甲基安非他命7 包（總淨重199.06公克，經取樣0.13公克鑑驗用罄，剩餘198.93公克）、第二級毒品大麻2 包（淨重2.92公克）（持有大麻部分另案審理）、分裝袋52個、電子磅秤1 台、現金49萬6 千元、門號0000000000號行動電話1支、無門號卡之行動電話（機號分別為000000000000000 、000000000000000）2支；同時扣得上開具殺傷力仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管及土造金屬撞針改造而成之改造手槍1 支，及具殺傷力直徑約8.8mm 土造金屬彈頭之土造子彈24顆、直徑約7.9mm 土造金屬彈頭之土造子彈17顆、上開口徑未具殺傷力之改造子彈2 顆、未具殺傷力之半成品子彈1 批（即彈頭33顆﹝起訴書誤載為32顆﹞、彈殼46個）；並自戊○○之背包內扣得供其自己施用之甲基安非他命3 包（總淨重6.02公克，共取0.09公克鑑驗用罄，驗餘5.93公克）、分裝袋5 個及其所有供販賣第二級毒品安非他命時對外聯繫使用之門號0000000000號行動電話1 支。迨同日晚上10時10分許，警察對甲○○進行詢問時，在有偵查犯罪權限之公務員或機關不知甲○○除持有上開仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型之改造手槍外，其另無故持有他支改造手槍的犯罪前，甲○○主動向臺北市政府警察局刑事警察大隊小隊長庚○○、偵查員邱添福等人坦承持有後述仿ＦＮ廠1910型之改造玩具手槍，且主動帶同警方至其放置改造手槍之臺北縣板橋市（起訴書誤載為中和市○○○路250 巷7 號1 樓，由該處1 樓之樓梯間夾層處取出仿ＦＮ廠1910型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管之改造玩具手槍1 支交予警方查扣，且接受裁判，而甲○○與戊○○經警對其2 人採集尿液送驗結果，甲○○之尿液呈海洛因代謝物嗎啡及安非他命類陽性反應（施用毒品部分另案審理），戊○○之尿液則呈安非他命類陽性反應（經

五、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案被告甲○○及其辯護人於準備程序中對於檢察官所提各項證據方法之證據能力表示並無意見，且本案言詞辯論終結前，被告甲○○及其辯護人均未爭執被告以外之人（如證人丁○○、己○○、共同被告戊○○等人）於審判外之言詞陳述或書面陳述（如後述之通訊監察譯文、通聯紀錄及基地臺位置表、毒品鑑驗通知書等書證），無證據能力，揆諸上開規定，應視為被告甲○○已同意上開各該證據得作為證據，而本院審酌上開各該證據均非屬於非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法自有證據能力。

二、次按除第159 條之1 至同條之3 之情形外，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之4 第1 款亦有明文。本案被告戊○○之辯護人於準備程序中辯稱證人丁○○、己○○於警詢、偵查中證述及警製通聯紀錄均係傳聞證據，並無證據能力等語（見94年2 月23日準備程序筆錄、公設辯護人準備書狀），嗣被告戊○○及其辯護人於審理中均陳稱同意證人丁○○、己○○於警詢、偵查中證述有證據能力（見本院94年5 月4 日審判筆錄），依照首開刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認被告戊○○已同意證人丁○○、己○○於警詢、偵查之證述得作為證據，而本院審酌上開證據非屬於非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法自有證據能力。至起訴書第4 頁證據清單所列通訊監察譯文、通聯紀錄，及公訴檢察官於94年4 月12日所提通訊監察譯文節錄本，核其內容為被告甲○○、戊○○自身陳述，且其性質，不涉及原陳述人之知覺記憶有無錯誤之問題，並非傳聞證據，本不受刑事訴訟法第159 條第1 項所定傳聞法則之規範；況且上開監察譯文係檢察官依職權核發通訊監察書後，由警方人員執行監聽、記錄等情，業經承辦之臺北市政府警察局刑事警察大隊小隊長即證人庚○○於審理中證述明確，並有93年丙○博治監續字第234 號、第312 號、第339 號、第352 號通訊監察書影本在卷可稽，而被告甲○○、戊○○亦不否認有監聽譯文所載之通話內容，足徵該監聽譯文並無顯不可信之情況，故上開監聽譯文為公務員職務上所記載之紀錄文書，依刑事訴訟法第159 之4 條第1 款之規定，亦有證據能力，被告戊○○之辯護人辯解上開通聯紀錄即監察通訊譯文無證據能力云云，並非足採。

三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項前段分別定有明文。查被告戊○○雖辯稱其警詢時之自白係因警察打伊兩巴掌，並踢伊的腳1 下，且是警察叫伊這樣說的，而作筆錄前警察還說要伊不要「討皮痛」（台語）云云，惟經本院於審理中當庭播放被告戊○○警訊錄音帶結果，發現其第2次警詢筆錄係採一問一答方式，簡要記載被告戊○○之答話內容，且被告戊○○之供述內容與警詢筆錄記載大致相符，警詢全程連續錄音並無中斷，問答之間有打字聲音，且有停等打字之時間，除詢問之警員外，另有一位製作筆錄警員之聲音，該二位警員就如何詢問或記載被告戊○○供述而有相互交談，偶爾製作筆錄之警員會就其不清楚之處插話詢問被告；詢問過程中被告語氣自然、流暢，並無明顯遭警恐嚇、威脅、暴力、利誘、詐欺或其他不正方法等情形，此有本院94 年5月4 日審判筆錄第11頁、同年3 月11日勘驗筆錄在卷可稽。參以被告戊○○迄未能舉出其警詢前遭警毆打之證據方法以供調查，且被告警詢時若確實遭到警察脅迫、刑求逼供，衡情其於檢察官訊問時自應提出遭警脅迫、刑求抗辯，然被告戊○○於93年9 月17日下午2 時36分許在臺灣板橋地方法院檢察署接受檢察官訊問，及其於同日下午7 時30分許在本院羈押調查訊問時，非但均未為任何於警詢時有遭警脅迫或毆打刑求抗辯之陳述，被告戊○○反而明確於上開檢察官訊問時供承：「（為何他們會這樣講？）因為他們有叫我們幫他調安非他命，時間地點忘記了，只有1 次」等語，此觀諸上開訊問筆錄、聲請羈押訊問筆錄之記載自明（見偵字卷第81頁至82頁、本院93年度聲羈字第450 號卷第3 頁），是被告戊○○辯稱伊警詢時遭警察脅迫、毆打刑求逼供云云，顯與常情相悖，不足採信，難認其警詢時之自白係出於不正之方法取得，如經調查與事實相符，依法自得為證據，而有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

甲、被告甲○○部分：

一、無故持有槍、彈及販賣第二級毒品部分：

（一）訊據被告甲○○對於上揭時地未經許可無故持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍、具殺傷力之改造子彈，及多次販賣第二級毒品安非他命等犯罪事實，除辯稱安非他命是伊個人所賣，與共同被告戊○○無關外，迭於本院準備程序及審理中均坦承不諱（見本院93年12月31日、94年1月20日準備程序筆錄、94年5 月4 日審判筆錄），核與共同被告戊○○於警詢、偵查及本院審理中供述其為被告甲○○將安非他命交予丁○○、己○○，及證人即向被告購買安非他命之丁○○、己○○分別於警詢、偵查中證述，與證人即對被告之行動電話進行監聽之臺北市政府警察局小隊長庚○○於本院審理中證述情節均大致相符，而被告甲○○販賣安非他命犯行部分，並有93年丙○博治監續字第234 號、第312 號、第339 號、第352 號通訊監察書影本、通訊監察譯文、通聯紀錄暨基地臺位置表各1 件在卷可稽，復有被告甲○○所有之透明結晶物7 包、分裝袋52個、電子磅秤1 台、門號0000000000號行動電話1 支、無門號卡之行動電話（機號為000000000000000）1支、共同被告戊○○所有之門號0000000000號行動電話1 支扣案可證，且上開結晶物7 包確為第二級毒品甲基安非他命（總淨重199.06公克，經取樣0.13公克鑑驗用罄，剩餘198.93公克），亦有內政部警政署刑事警察局93年11月9 日刑鑑字第0930194671號鑑驗通知書在卷可稽。

（二）觀之共同被告戊○○以0000000000號行動電話與使用0000000000行動電話之女子曾欣芳間，於同年5 月13日中午12時0 分之對話內容「B 跟妳拿2 千，好嗎，A 我現在人在外面，... 妳是要幫朋友是不是，B 沒有啊，是我自己要用的，A 妳剛剛不說，要等我回來... ，B 好，2 千，A好」、其以上開電話與使用0000000000行動電話之女子曾欣芳間，於93年5 月13日中午12時5 分許之對話內容「A我跟妳講，我丟在路邊，我跟妳講一個地址，妳去，錢再拿給我，B 好」、「A 妳往土城交流道來，B 我到了土城交流道再打妳的電話嗎，A 對，B 啊妳有沒有球，A 沒有，B 好啦」、被告甲○○與使用0000000000行動電話之女子曾欣芳間，於93年5 月13日中午12時40分許之對話內容「A 找到了嗎，B 找到了147 號那是... 加油站的旁邊嗎，A 你看到147 號前面是不是有1 個3 段147 巷的色綠牌子對不對，B 對，A 那個柱子底下旁邊有1 個小花盆，B有，A 裡面有1 包東西，有沒有看到，B 有白色的，A 拿走就好了」等語，有前開臺灣板橋地方法院檢察署93年丙○博治監續字第23 4號、第312 號、第339 號、第352 號通訊監察書影本、公訴檢察官94年4 月12日補充理由書所附通訊監察譯文、通聯紀錄暨基地臺位置表等件可稽。茲被告甲○○於審理中供承伊有將毒品丟在加油站給曾欣芳（見本院94年5 月4 日審判筆錄第22頁）等語，且徵之上開監聽譯文被告戊○○與曾欣芳間通話內容所示，被告戊○○向曾欣芳表示毒品先丟在路邊，錢之後再給付等情，足知被告甲○○與戊○○亦有共同販賣安非他命予曾欣芳，應堪認定，被告甲○○辯稱該次伊沒向曾欣芳收錢，伊是送給她云云，不足採信；再參合共同被告戊○○於警詢時供承伊於本案查獲前1 星期在土城市○○路○ 段200 號之1 七樓，賣出安非他命予自稱曾欣芳之成年女子1 次等語（見後述本院94年3 月11日勘驗筆錄第3 、4 頁），且共同被告戊○○於警詢供承為被告甲○○將安非他命交予己○○、丁○○等情。是以，被告甲○○除與共同被告戊○○共同賣出安非他命予丁○○、己○○、壬○○、「老施（師）」之男子、「福林」之男子外，被告甲○○尚有於93年5 月13日中午12時許及同年9 月16日為警查獲前1星期之某日，以每包重量不詳、價額1 千元至2 千元，在國道2 號公路土城交流道附近加油站某處、土城市○○路○ 段200 號之1 七樓，與共同被告戊○○共同賣出安非他命予自稱曾欣芳之成年女子各1 次。是被告甲○○辯稱安非他命係伊個人所販賣，與共同被告戊○○無關云云，顯係迴護共同被告戊○○之詞，不足採信。

（三）另被告甲○○無故持有槍彈犯行部分，並有仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管、土造金屬撞針改造而成之改造手槍1 支、直徑約8.8mm土造金屬彈頭之土造子彈24顆、直徑約7.9mm 土造金屬彈頭之土造子彈17顆（上開二種口徑之改造子彈原扣案共43顆，其中2 顆經試射認不具殺傷力，其餘試射部分子彈依後述槍彈鑑定書之記載則均有殺傷力，而被告甲○○於審理中就其餘未試射子彈部分供承其同意均有殺傷力，無需再送鑑定等語，本院審酌上情及後述鑑定情形，應認具殺傷力之改造子彈共計41顆，併予敘明）、仿ＦＮ廠１９１０型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管之改造玩具手槍1 支等物扣案可證。而上開改造玩具手槍及改造子彈，經改造手槍貳支，鑑驗情形如下：（一）壹支（槍枝管制編號0000000000），認係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬撞針改造而成之改造手槍，經檢視，欠缺保險鈕，惟仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力‧‧‧（二）壹支（槍枝管制編號0000000000），認係由ＦＮ廠１９１０型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造玩具手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力‧‧‧；二、送鑑子彈肆拾參顆，鑑驗情形如下：（一）貳拾伍顆，認均係具直徑8.8mm 土造金屬彈頭之土造子彈，經採樣捌顆試射：柒顆，均可擊發，認均具殺傷力；壹顆，無法擊發，認不具殺傷力‧‧‧；（二）拾捌顆，認均係具直徑約7.9mm 土造金屬彈頭之土造子彈，經採樣陸顆試射：伍顆，均可擊發，認均具殺傷力；壹顆，無法擊發，認不具殺傷力‧‧‧」等語，亦有該局93年10月11日刑鑑字第0930194682號槍彈鑑定書1 份附卷可稽，俱徵被告甲○○自白持有上開具殺傷力之槍、彈一節，核與事實相符，堪足採信。另依查獲當時在場之共同被告戊○○於警詢時供稱：「辛○○（坤）」是於93年9 月16 日 凌晨來到皇城汽車旅館將部分扣案物交予被告甲○○等語（見後述共同被告戊○○警詢勘驗筆錄第10、11頁），且參酌被告甲○○於審理中明確供承：上開仿ＦＮ廠１９１０型半自動手槍製造之改造手槍，是「阿成」是在查獲前7 、8 月間交給伊等語，足認被告甲○○係於93年9 月16日凌晨某時起，持有上開仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之改造手槍、具殺傷力之改造子彈，其並於93年1 月間某日起持有上開仿ＦＮ廠１９１０型半自動手槍製造之改造手槍等情，堪以認定，是起訴書記載被告甲○○持有上開槍、彈時間，分別係93年9 月15日晚間、92年11月之不詳時間等節，容有誤解，應予更正，附此敘明。

（四）綜上，被告甲○○無故持有上開具殺傷力之槍、彈，及多次販賣第二級毒品等犯行事證明確，其無故持有可發射子彈具殺傷力之手槍、子彈及販賣第二級毒品等犯行洵堪認定，應依法論科。

二、持有海洛因部分（即被訴販賣海洛因部分）：

（一）上揭被告甲○○持有第一級毒品海洛因之事實，業經被告甲○○於偵、審中均供認不諱，並有海洛因5 包扣案可資佐證。又上開扣案白色粉末5 包，前經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官先送臺灣檢驗科技股份有限公司，及本院送請法務部調查局鑑定結果，確為第一級毒品海洛因（扣案毛重71點47公克、淨重68.09 公克，經2 次取樣檢驗部分用罄，法務部調查局最後鑑定驗餘之淨重67.90 公克，空包裝重4.05公克，純質淨重42.98 公克）等節，有上開臺灣檢驗科技股份有限公司94年2 月4 日CH/2005/10657 號濫用藥物檢驗報告、法務部調查局調科壹字第06000975 1號鑑定通知書影本各1 紙在卷可稽。

（二）公訴意旨雖認被告甲○○犯有販賣第一級毒品海洛因之犯行，惟本院訊據被告甲○○固坦承持有扣案之海洛因，且有朋友曾經向伊調過毒品海洛因，伊有時候會在電話中答應朋友等情，惟堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有幫朋友調過海洛因，伊有時雖會在電話中答應，但會立刻把電話關掉，伊並沒有販賣海洛因，且扣案之海洛因中有一部分是伊吸食所用，有一部分是朋友欠伊10萬元，拿來作為質押之用，而扣案現金有部分是伊準備拿來購買車子之用，且其中30萬元是伊向乙○借的，不是販賣海洛因所得款項等語。經查：

1、被告甲○○以0000000000號行動電話與使用0000000000號電話之自稱「光頭」男子間，於93年5 月13日上午8 時59分之對話內容「B 我光頭，之前你那個41的女生還有沒有，A 有，B 如果現在有的話，我要跟你拿半錢，A 好阿，B 那要到哪裡見面，A 你在那，B 景新街，A 你怎麼沒有跟賴皮在一起，B 我出來辦事情，A 我在金城路雲林鵝肉城這裡，B 好，我到雲林鵝肉城再打給妳..A 好」（下稱編號1 監聽譯文）、其以0000000000號行動電話與使用0000000000號行動電話之不詳姓名男子間，於93年5 月20日上午8 時25分之對話內容「B 我到了，A 你要什麼，B 軟的，A 只要軟的就好了嗎，B 沒有，軟的跟硬的都要，A要多少，B 軟的一半就好了，看你要拿多少給我，A 你那邊有多少，B 有6 千，A 好，等我一下，我馬上下去，B好」（下稱編號2 監聽譯文）（以上見公訴檢察官於94年4 月12日所提補充理由書附件監聽譯文序別126 、176之內容摘要）。又被告甲○○以上開行動電話與使用0000000000號電話之丁○○間，於93年5 月22日晚上7 時3分之對話內容「A 我還要幫妳帶過去嗎？B 要，A 要帶多少？B 四分之一，A 我不過去，要叫別人幫你帶過去喔，B 那我還要跟你差一點喔，A 還要差多少，B 我不知道，我去湊一下，我這裡是湊一萬了，A 這樣就差不多了，連欠我的嗎B 對阿，A 妳還要給我8 千‧‧」（下稱編號3 監聽譯文）、被告甲○○以上開行動電話與使用0000000000號電話之自稱「永福」男子間，於93年6 月2 日上午11時46分之對話內容「B 現在要多少，A 你不知道嗎B 不知道現在的價錢跟以前的價錢又不一樣，A 你等一下，我問一下，18，你多久會到，B 半個鐘頭，A 你到景新路與景平路口，B 好」（下稱編號4 監聽譯文）、被告甲○○以上開行動電話與使用0000000000號行動電話之丁○○間，於93年6 月5 日晚上9 時2 分之對話內容「B 黑龜，我茂林，他們都在工廠，我們4 、5 個人公家，我去工廠湊一湊再到你那邊，A 好，B 我跟你講我們是5 個人公家，我跟他們講2 ，你如果有過去你在那個，A 好，我知道」（下稱編號5 監聽譯文）、被告甲○○以上開行動電話與使用0000000000號電話之蕭玉玲間，於93年6 月6 日凌晨2 時13分之對話內容「B 現在硬的3 千塊多少？A2克，B 軟的有嗎，A 真的沒有，B 那我明天打給妳，A 好啦」（下稱編號6 監聽譯文）、被告甲○○以上開行動電話與使用0000000000號電話之不詳姓名男子間，於93年6 月6 日上午11時7 分之對話內容「B 我跟妳拿4 分之1 ，可不可以，A 妳在哪裡，B 在我家，A 我等一下打給妳」（下稱編號7 監聽譯文）（以上見臺灣板橋地方法院檢察署93年度監續字第234 號卷附監聽譯文序別06、66、89、90之內容摘要）。被告以上開行動電話與使用0000000000號行動電話之自稱「小凱」男子間，於93年7 月23日上午7 時23分之對話內容「A幾個人講好了，都出散的，A 妳那個是白的嗎，B 很好的，但是，不是白，是那天你一個退還，一個留著的，那個就是了220 的，都沒問題的，差就是差在金錢上，A 高很多，一次多了2 、3 萬」（下稱編號8 監聽譯文）、與使用0000000000號行動電話之自稱「小凱」之男子間，於93年7 月24日晚上10時2 分之對話內容「B 你小姐的部分還有沒有欠，A 我睡一天才剛起來而已，B 好，我知道」（下稱編號9 監聽譯文）、與使用0000000000號行動電話之不詳姓名男子間，於93年7 月26日晚上9 時40分之對話內容「B 我apple 的朋友，我要5 千硬的，41軟的，A 好，B 我要到那邊找你，A 土城明德路與青雲路口，B 好，我到了打給妳」（下稱編號10監聽譯文）、與使用0000000000號行動電話之不詳姓名女子間，於93年8 月3 日中午12時21分之對話內容「A 你在哪裡，B 我在樓下，A 你要什麼，B號11監聽譯文）（以上見臺灣板橋地方法院檢察署93年度監續字第312 號卷附監聽譯文序別85、97、126 、214 之內容摘要）。被告甲○○以上開行動電話與使用000000000 0 號行動電話之自稱「阿南」男子間，於93年8 月20日上午10時41分之對話內容「B 我阿南，女生2 千，A 好啦，好啦，B 土城嗎，A 沒有，我跟你講，我在中興街與景平路那一個檳榔攤，快一點喔，B 好」（下稱編號12監聽譯文）、與使用0000000000號行動電話之不詳姓名男子間，於93年8 月20日下午2 時0 分之對話內容「B 我跟你撥一錢要多少，A15 好嗎，B 好，謝謝，要去哪裡見面，A你過來土城快一點，不然我還要去照相要辦不及，B 好」等語（下稱編號13監聽譯文）（以上見臺灣板橋地方法院檢察署93年度監續字第339 號卷附監聽譯文序別332 、334 之內容摘要）。

2、又證人庚○○固於本院審理中證述：伊監聽甲○○的電話時，有聽到甲○○在從事軟的與硬的交易，他們有稱呼海洛因是軟的、細的、女生，並稱呼安非他命為粗的、硬的、男生、糖果等語，而上開0000000000、0000000000號行動電話分別係被告甲○○、戊○○所使用，亦據被告甲○○、戊○○供承在卷。但依上開編號3 、4 、5 、7 、13之監聽譯文內容所示，均無具體提及被告甲○○與對方確實係從事海洛因交易；又上開編號1 監聽譯文內容並未提及交易之金額；編號2 監聽譯內容則無約定明確交易之地點；編號6 監聽譯文內容顯示被告甲○○向對方表示伊沒有「軟的」東西可以提供；編號8 監聽譯文內容顯示被告向對方詢問「女生」有無出整塊的，對方向被告表示沒有要出整塊的，都出散的；編號9 監聽譯文內容顯示對方向被告表示是否有缺「小姐」時，被告並未表示欲進一步交易；編號10監聽譯文內容就「軟的」部分並無提及約定之交易金額；編號11、12監聽譯文內容則均無提及約定交易重量。再者，徵之上開監聽譯文內容及卷內其他事證，均無從證明被告甲○○有基於營利目的，確實向上開通話之人買入海洛因之情，或被告甲○○有意圖營利而實際賣出海洛因予上開通話者之事實；況且，公訴人於審理中當庭陳明本案關於販賣海洛因之起訴犯罪事實係被告甲○○、戊○○共同販賣海洛因予不詳姓名年籍之人等語（見本院94年5 月4 日審判筆錄第5 頁），然公訴人就上開監察譯文內容所示不詳姓名年籍之人，則未進一步提供各該人士之實際姓名及住居所地址以供調查，致本案無從查明上開電話通話者是否確實有向被告甲○○購買海洛因。是僅憑上開監聽譯文內容，尚難證明被告甲○○有販賣海洛因之事實。

3、再者，被告甲○○於偵、審中均未自白其販賣海洛因之事實，而其同居女友即共同被告戊○○於警詢、偵查及審理中亦未供證被告甲○○有販賣海洛因之情，且被告甲○○為警查獲後採集尿液送驗結果，發現其尿液呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司93年9 月22日濫用藥物檢驗報告、被告甲○○之尿液委驗單各1 紙附卷可稽，則被告辯解伊有施用海洛因之行為，而扣案海洛因有3 包是其自己吸食用，另褐色2 包則是「阿南」積欠伊10萬債務，交給伊作為質押用的等節，尚非無虛。至於扣案之現金49萬6 千元，被告甲○○、戊○○均辯解並非其2 人販毒所得款項，卷內亦無積極證據證明上開現金係被告等人販賣海洛因之價差所得，亦無證據證明扣案分裝袋共57個、電子磅秤1 台、行動電話共4 支係被告甲○○販賣海洛因所用之物。是被告甲○○雖持有海洛因之行為，然依上所述，尚乏積極證據證明被告甲○○有販賣海洛因之事實，亦不能以被告甲○○持有上開扣案海洛因之行為，即推論其係意圖販賣而持有，附此敘明。

4、又因被告甲○○審理中供承扣案海洛因中有2 包褐色部分係「南哥」積欠伊10萬元債務，而將該部分海洛因交予伊，以作為上開債務質押用等語，顯見被告甲○○係因質押擔保而持有該部分海洛因，則其就該部分海洛因應成立毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品海洛因犯行。至於扣案另外3 包海洛因部分，被告甲○○供承係供其吸食所用，而其為警查獲採尿結果確呈海洛因代謝物陽性反應，俱如前述，可知被告甲○○係因施用毒品海洛因而持有該部分海洛因，被告就持有該此部分海洛因之行為，應為其施用海洛因犯行所吸收，故本案就此犯行不另論罪，併此敘明。

（三）綜上，公訴人所舉出之證據尚不能確切證明被告甲○○有販賣第一級毒品海洛因之犯行。本案事證明確，被告甲○○持有第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應依法論科。

乙、被告戊○○部分：訊據被告戊○○固坦承有幫被告甲○○拿毒品給己○○、丁○○1 次，且有朋友打電話叫伊幫他調安非他命等情，惟矢口否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊雖有幫甲○○送安非他命給己○○，但沒有向他們收錢，且老施雖有打電話叫伊幫他調安非他命，但事實上伊沒有調安非他命給他，另伊朋友曾欣芳並沒有要伊幫他調毒品，而在身上查扣之安非他命是伊自己要用來吸食的，扣案分裝袋則是用來裝耳環的，另扣案現金則與伊無關云云。惟查：

（一）被告戊○○上開與甲○○共同販賣第二級毒品安非他命之事實，業據被告戊○○於警詢時供承在卷，雖被告戊○○於審理中辯稱伊因遭警察打所以才會這樣供述云云，然經本院於審理中當庭播放被告戊○○警詢錄音帶內容，發現被告第2 次警詢筆錄係採一問一答方式，簡要記載被告戊○○之答話內容，且被告戊○○之供述內容與警詢筆錄記載大致相符，警詢全程連續錄音並無中斷，問答之間有打字聲音，且有停等打字之時間，除詢問之警員外，另有一位製作筆錄警員之聲音，該二位警員就如何詢問或記載被告供述而有相互交談，偶爾製作筆錄之警員會就其不清楚之處插話詢問被告；詢問過程中被告語氣自然、流暢，並無遭恐嚇、威脅、暴力、利誘、詐欺或其他不正方法等情，被告戊○○警詢時之自白難認係出於不正之方法取得等情，俱如前述，且經本院調查後述之事證，足認其警詢自白與事實相符，依法自得為證據，是被告戊○○及其辯護人否認戊○○警詢自白之證據能力，並非足採。

（二）因上開警詢筆錄係簡要記載被告供述內容，為求慎重，本院勘驗上開警詢錄音帶時，並將第2 次警詢內容逐字記載全文，並製作勘驗筆錄附卷可稽。徵之被告戊○○第2 次警詢時供述：「（你有沒有販毒？）‧‧‧那替他（指甲○○）拿給朋友也叫販毒嗎？‧‧‧替他（指甲○○）拿給朋友也叫賣毒嗎？（妳有沒有跟他拿錢嘛？）有啊。‧‧‧‧（妳有沒有販賣毒品？）有‧‧」、「（妳都賣哪些毒品？‧‧‧妳有沒有販毒，妳說有，那都賣哪些毒品？）安非他命。‧‧‧（妳都賣哪些人？）我都賣給、我都是拿給我的朋友，可是我的朋友會拿錢給我。（給我認識的朋友？）對。（妳不要回答那個死人﹝指曾欣芳﹞的？）事實就是這樣子。（那其他人嘛？）其他人，另外1個就是1 個老師（施）。（什麼老師？）我都叫他老師‧‧‧‧（另外那黑龜﹝甲○○之綽號﹞呢？）黑龜就有時候他朋友的話，就叫我拿下去給他朋友。（錢是妳收還是怎樣？）錢是我收。（回去交給甲○○是不是？）錢是我收，等我見到面再拿給他。（拿給誰？）再拿給甲○○。‧‧（‧‧我是說妳有沒有拿東西給別人，妳就替甲○○拿東西給別人嘛？）對，對。（那是什麼東西？）毒品，安非他命。‧‧‧‧他朋友錢不是馬上給我。先拿走（毒品）了之後‧‧（‧‧最後錢還是會交到你手上，會經由你交到手上嘛？然後再拿給黑龜？）對，嗯。（‧‧妳那些毒品是誰拿給妳的？妳都賣哪些人？）我的朋友；曾欣芳。（還有誰？）還有1 個外號叫老師的。（男生還是女生？）男生。（那你都什麼時候賣給曾欣芳，還有1 個叫老師的？）不一定，有打電話給我才有。‧‧（最近1 次是？時間跟地點？）‧‧上個禮拜。（先說曾欣芳？）上個禮拜二。（今天是17號，上個禮拜是9 月7 號對不對？）嗯。最後1 次不是賣給他是他過來找我而已‧‧（妳是賣他什麼東西？）我是拿1 千給他。（1 千是什麼東西？安非他命。‧‧‧‧（那妳隨便拿給人家講得過去嗎？）他（指曾欣芳）錢拿給我，我再拿給那個朋友。（對阿，他是不是先欠妳？）對。‧‧‧‧（妳說上禮拜二，在哪裡？）在土城明德路1 段200 號之1 、7 樓。（7 樓之1，就是妳住的地方拿給他？）對。（妳安非他命拿多少給他？0.5 吧。（0.5 公克？）嗯。（賣給他0.5 公克1 千元？）對。（妳剛說還有賣給綽號老師那個男的呢？）有差不多是那個時間。（大概幾號？）同一天。（也是9 月7 號？）嗯。（在哪裡？）也是一樣土城市○○路○ 段200 號之1 、7 樓。（賣給他多少？）0.5 。（也是0.5什麼東西？多少錢？）安非他命，1 千‧‧」、「（妳剛說妳賣給老師還有曾欣芳之毒品是從哪裡來的？）跟他朋友拿的。（誰的朋友？）黑龜的朋友。（就是妳男朋友黑龜的朋友，叫什麼？）對；阿坤‧‧‧‧（向他買的？還是他拿給妳？）拿給我。（妳有沒有跟他買？）沒有。‧‧他拿給我，他先拿給我。然後我拿了錢再給他。（就是說妳再轉賣出去的錢再交給他？）對。（是拿給阿坤本人沒錯？）對。」、‧‧「（妳知不知道甲○○有在販賣毒品？）不知道，他只有叫我幫他拿給他的朋友而已，‧‧（‧‧妳錢不用拿回來嗎？）他朋友沒有馬上拿錢給我啊。（那幾天後拿錢給妳？）有時候我拿給他朋友，他朋友就走了，有時他就叫我再收錢啊。‧‧‧‧（‧‧哪一種毒品？）安非他命。」、「‧‧（甲○○）就叫我拿給（安非他命）給他朋友，他朋友拿就走，我拿給他朋友就走了‧‧（甲○○）就叫我拿到樓下去，拿到樓下去有1 個朋友在那邊等，我就拿給那個人就好了。（那認識他以後這動作總共幾次？）3 、4 次。‧‧‧‧（有沒有20次？約啦？）約10次吧。（他都賣哪些人？‧‧）他的朋友，我不知道叫什麼名字‧‧‧‧（最後1 次是1 個月前，還是1 個禮拜前、10天前？）10天前吧。（在哪裡？）在明德路。（哪裡？）土城市○○路○ 段200 號之1 、7 樓。‧‧‧‧（‧‧最後1 次拿多少？）2 、3 千。（怎麼是2 、3 千，都差很多？）3 千。（3 千是什麼東西？）安非他命。（安非他命交給誰？）給他1 個朋友。（那是妳幫他拿下去的？）對。（有沒有拿他錢？）那次沒有。（先欠著？）對。」、「（妳說妳幫甲○○拿毒品，就是安非他命而已？）嗯。（那之前妳拿給朋友這樣子大概幾次？）不到10次‧‧7 、8 次‧‧（去年開始？）今年啦。（幾月開始？）1 月開始。（‧‧幫甲○○賣毒品，每次金額都多少？）3 千至5 千不等。」、「‧‧（‧‧妳知道他怎麼賣？就是人家打電話打給他？）對，打給他，他再跟我說，我就下去。（他要買毒的朋友打給他？打那支電話？）對，打0000000000那支。‧‧我只知道他後面叫我拿下去給他朋友就對了‧‧‧‧」、「‧‧‧‧（甲○○打妳電話幹什麼？）他說叫我拿下去給他朋友。（用那支電話？）0925那支‧‧‧‧（‧‧買毒品的人有時候會不會打妳電話？）就我的朋友會打我電話。（有時候打電話叫妳拿去？）對。（電話幾號？）0000000000。」、‧‧「（丁○○說他有向黑龜的男子購買安非他命大概4 、5 次，每次都是2 千元、3 千元，最多到8 千元不等，就是黑龜賣給他，黑龜把毒品交給妳，妳又把毒品交給丁○○，這件事是否屬實？）對。（‧‧丁○○每次拿毒品都是經過妳嗎？）有時候不是經過我‧‧（大概幾次？）3、4 次。（什麼毒品？）安非他命。」、「（己○○於93年9 月16日在本隊接受訊問時指稱，在93年8 月開始己○○本人以行動電話0000000000打給綽號黑龜0000000000，以代價3 千元購買1 次安非他命，並經由妳幫甲○○在臺北縣土城市鵝肉城交給己○○本人，這件事是否屬實？）對。（沒錯嗎？）沒錯。」‧‧、「（妳於93年9 月16號警方在中和市○○路皇城汽車旅館查獲妳身上有安非他命3 包及分裝袋，是作何用途？）‧‧他叫我拿給別人，那是他朋友的，阿坤，他朋友的‧‧（那他放妳那邊幹嘛？）沒有啊，要我還給他‧‧（為什麼會在妳身上？）後來他說他等一下會回來‧‧（那就是暫時放在妳那邊而已？寄放還是怎樣？）對‧‧‧‧‧‧」等語詳確（見上開勘驗筆錄第2 至12頁）。

（三）由上開警詢對話內容，可知被告戊○○於警詢時已承認其販賣安非他命予曾欣芳、老師（施）等人，並於被告甲○○販賣安非他命予丁○○、己○○時，將安非他命交予丁○○等情。且證人丁○○於警詢供證：伊是從93年5 月份起至7 月中旬向綽號黑龜即被告甲○○購買安非他命，其中1 次甲○○親自交安非他命給伊，其餘都是甲○○叫1個女子即戊○○交給伊安非他命等語（見偵卷第29、30頁）；其於偵查中結證稱：伊於93年5 月至7 月左右，有向甲○○或戊○○買過安非他命，地點在土城金城路雲林鵝肉城，有1 次則是送到伊在五股鄉○○路○ 段52巷7 之10號工廠，1 小包價額約2 千元至3 千元，被告2 人都有將安非他命交給伊，且伊是用自己0000000000號行動電話及工廠0000000000號電話打給甲○○0000000000號行動電話，而戊○○拿毒品交給伊時，是用1 個小袋子包著，戊○○知道那是毒品等語（見偵卷第180 、181 頁）。又證人己○○於警詢時供證：伊向甲○○購買毒品（指安非他命）時，被告戊○○拿毒品與伊交易時曾碰過面等語（見偵卷第34頁）；其於偵查中結證稱：伊與丁○○於93年7 月左右，在土城市○○路的雲林鵝肉城，伊有看到戊○○與丁○○在交易，丁○○拿錢給戊○○，戊○○拿一個東西給丁○○，丁○○後來跟伊說那是毒品等語（見偵卷第185 、186 頁）；可知證人丁○○、己○○2 人上開證述情節，互核相符，且與被告戊○○供承其將安非他命交予丁○○、戊○○之情節大致相符，而共同被告甲○○亦坦承有販賣安非他命予丁○○、己○○、老施等人。

（四）再觀之被告戊○○以0000000000號行動電話與使用0000000000行動電話之女子曾欣芳間，於同年5 月13日中午12時0 分之對話內容「B 跟妳拿2 千，好嗎，A 我現在人在外面，... 妳是要幫朋友是不是，B 沒有啊，是我自己要用的，A 妳剛剛不說，要等我回來... ，B 好，2 千，A 好」、其以上開電話與使用0000000000行動電話之女子曾欣芳間，於93年5 月13日中午12時5 分許之對話內容「A 我跟妳講，我丟在路邊，我跟妳講一個地址，妳去，錢再拿給我，B 好」、「A 妳往土城交流道來，B 我到了土城交流道再打妳的電話嗎，A 對，B 啊妳有沒有球，A 沒有，B 好啦」、共同被告甲○○與使用0000000000行動電話之容「A 找到了嗎，B 找到了147 號那是... 加油站的旁邊嗎，A 你看到147 號前面是不是有1 個3 段147 巷的色綠牌子對不對，B 對，A 那個柱子底下旁邊有1 個小花盆，B 有，A 裡面有1 包東西，有沒有看到，B 有白色的，A拿走就好了」；又被告戊○○以上開電話與使用0000000000行動電話綽號「老施」之男子，於同年5 月14日晚上8時9 分之對話內容「...A 妳 要怎樣，B 要2 張，A 好啦」、其以上開電話與使用0000000000行動電話之曾欣芳，於同年5 月20日上午6 時35分之對話內容「....B...apple 說要4 千，再兼1 個球，他說上次不是說賣1 個球500塊，她說她要買.. . 」 、其於93年8 月1 日以0000000000號行動電話與綽號「老施」之男子對話內容「B （指老施）：現在要2 張，方不方便？A ：好，妳過來土城明德路7 超商這邊」等語，亦有前開臺灣板橋地方法院檢察署93年丙○博治監續字第23 4號、第312 號、第339 號、第352 號通訊監察書影本、公訴檢察官94年4 月12日補充理由書所附通訊監察譯文、通聯紀錄暨基地臺位置表等件可稽，再參合共同被告甲○○於審理中供承伊有將毒品丟在加油站給曾欣芳（見本院94年5 月4 日審判筆錄第22頁）等語，且觀之上開監聽譯文被告戊○○與曾欣芳間通話內容所示，被告戊○○向曾欣芳表示毒品先丟在路邊，錢之後再給付等情，另被告戊○○於警詢供承其於為警查獲前1 星期之某日在土城市○○路○ 段200 號之1 七樓，賣出安非他命予曾欣芳之成年女子1 次等語（見本院94年3 月11日勘驗筆錄第3 、4 頁），足知被告戊○○確有與共同被告甲○○共同販賣安非他命予曾欣芳、老施（師）、丁○○、己○○等人；此外，復有共同被告甲○○所有之甲基安非他命7 包、分裝袋52個、電子磅秤1 台、門號0000000000號行動電話1 支、無門號卡之行動電話（000000000000000）1支，及被告戊○○所有之門號0000000000號行動電話1 支、分裝袋5 個可資佐證，俱徵被告戊○○上開警詢時自白核與事實相符，是被告戊○○於審理中空言辯稱伊拿安非他命給己○○沒有向他們收錢，且伊事實上沒有調安非他命給他，而曾欣芳亦沒有要伊幫他調毒品云云，及共同被告甲○○辯稱戊○○並未與伊共同販賣非他命云云，均係卸責之詞，不足採信。是被告戊○○販賣第二級毒品之犯行事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由：

一、按被告甲○○持有上開手槍行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於94年1 月26日以華總一義字第09400010101 號令修正公布，並自94年1 月28日生效施行，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，移至新法第8 條第4 項，除將舊法規定之「槍砲」修正為「槍枝」外，並將刑罰由1 年以上7 年以下有期徒刑提高為處3 年以上10年以下有期徒刑，比較新舊法結果，以舊法對於被告較為有利，自應依刑法第2 條第1項但書之規定，適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之規定處斷。是核被告甲○○無故持有具殺傷力仿ＦＮ廠１９１０型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管之改造玩具手槍所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又被告甲○○持無故持有具殺傷力仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管及土造金屬撞針改造而成之改造手槍、具殺傷力之改造子彈所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造子彈罪。被告甲○○、戊○○販賣第二級毒品安非他命之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。另被告甲○○於前揭時、地持有扣案2 包褐色之第一級毒品海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。

二、公訴意旨雖以被告甲○○當時係販賣海洛因予不詳年籍姓名之人，而認被告涉有同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云，惟查公訴人所舉出之證據尚不能證明被告甲○○有販賣第一級毒品海洛因之犯行，本院復查無其他積極事證足資證明被告涉有此部分販賣第一級毒品海洛因罪嫌，俱如前述，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨係認此部分與前揭起訴論罪部分具有「高度行為吸收低度行為」之關係，爰不另為無罪之諭知；又原起訴書犯罪事實欄既已記載：「並扣得海洛因」等語，應認公訴人已就前揭被告甲○○持有第一級毒品海洛因之部分提起公訴，本院得依法審究，併予敘明。又被告甲○○持有之具殺傷力改造子彈雖共有41顆，然僅侵害1 社會法益，係屬單純一罪；其以一持有行為同時未經許可，而於93年9 月16日凌晨起持有上開具殺傷力仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之改造手槍1 支、具殺傷力之改造子彈41顆，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告甲○○、戊○○2 人就上揭販賣安非他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告2 人先後多次販賣第二級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟無期徒刑部分不得加重之；其販賣第二級毒品前後持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○係因質押擔保而持有扣案2 包褐色之海洛因，觀之偵查卷附扣案海洛因之照片所示，每包海洛因之重量相當，並參酌扣案5 包海洛因經法務部調查局鑑驗後合計淨重67.90 公克，衡情被告甲○○因質押而持有之上開2 包褐色海洛因，其除去包裝後之淨重合計應逾5 公克以上，合於行政院訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 款規定，是被告甲○○持有海洛因犯行，應依毒品危害防制條例第11條第4 項規定加重其刑。又被告甲○○因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑5 月，並經最高法院回上訴確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑8 月、6月，應執行有期徒刑1 年，與前開徒刑接續執行，於92 年7月29日縮短刑期假釋出監，至同年10月24日縮刑假釋期滿，未經撤銷，以已執行論，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註記錄表各1 件附卷可按，其於刑之執行完畢後5 年內，再犯本件有期徒刑以上之刑之4 罪，均為累犯，應各依刑法第47條之規定加重其刑，除販賣第二級毒品之罪法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，其所犯販賣第二級毒品安非他命罪有期徒刑部分、2次未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、持有第一級毒品部分，均依法加重其刑，其中所犯販賣第二級毒品安非他命罪有期徒刑部分、持有第一級毒品部分，並遞加重之。另被告甲○○於查獲當日晚上10時10分許，警察對其詢問時，在有偵查犯罪權限之公務員或機關不知其另無故持有他支改造手槍的犯罪前，被告甲○○主動向臺北市政府警察局刑事警察大隊小隊長庚○○、偵查員邱添福等人坦承持有上開仿ＦＮ廠1910型之改造手槍，且主動帶同警方至其放置改造手槍之臺北縣板橋市○○路250 巷7 號1 樓，由該處1 樓之樓梯間夾層處取出仿ＦＮ廠1910型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管之改造玩具手槍1 支交予警方查扣，且接受裁判，業據被告甲○○審理中供明在卷，並有93年9 月16日警詢偵訊筆錄在卷及上開扣案手槍可資佐證，則被告所為，自屬符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項自首之特別規定要件（最高法院92年度臺上字第422 號判決亦採同一意旨），應就被告持有上開仿ＦＮ廠1910型半自動手槍製造之玩具手槍部分依法減輕其刑，因刑有加重及減輕，依先加後減之例加減之。被告所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（持有ＦＮ廠１９１０型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管之改造玩具手槍部分）、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（持有仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管及土造金屬撞針改造而成之改造手槍部分）、連續販賣第二級毒品罪、持有第一級毒品罪，犯意各別，行為不同，為數罪，應分論併罰。爰審酌被告甲○○前有毒品犯罪科刑紀錄並持有大量毒品海洛因，及與被告戊○○共同販賣第二級毒品供人施用，使人沉迷於毒癮，因而戕害身心健康，對於國家社會及人民健康之傷害甚鉅，與被告甲○○無故持有具殺傷力之手槍、子彈，對於社會治安之危害甚大，其2人之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，罰金刑部分併諭知易服勞役之折算標準，並就被告甲○○所宣告之有期徒刑、罰金，定其應執行之刑，及易服勞役之折算標準，以資懲儆。

三、沒收部分：

（一）扣案仿ＦＮ廠１９１０型半自動手槍製造之玩具手槍並換裝土造金屬槍管之改造玩具手槍1 支（槍枝管制編號0000000000；含彈匣1 個）、仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之玩具手槍並換裝土造金屬槍管及土造金屬撞針改造而成之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000；含彈匣1 個），均係具殺傷力之改造玩具手槍；而扣案直徑約8.8mm 土造金屬彈頭之土造子彈24顆、直徑約7.9mm 土造金屬彈頭之土造子彈17顆，經取樣試射後，餘29顆，亦具殺傷力，俱如前述。以上槍、彈均屬違禁物，應宣告沒收之。另具殺傷力之改造子彈經於取樣鑑定時試射擊發而滅失，及上開經試射未具殺傷力之改造子彈2 顆、未具殺傷力之半成品子彈1 批（即彈頭33顆、彈殼46個），則非違禁物，均不予諭知沒收，併此敘明。

（二）扣案門號0000000000號行動電話1 支、無門號卡之行動電話（機號000000000000000 ；即非TELERAQ 廠牌）1 支、分裝袋52個，均係被告甲○○所有且供被告2 人販賣安非他命犯罪所用之物，業據被告甲○○於審理中供明在卷；另自被告戊○○之背包內扣得之門號0000000000號行動電話1 支，則係被告戊○○所有之物，亦據被告戊○○於審理中供明在卷，且上開物件核係供被告戊○○與甲○○共同販賣第二級毒品時所用之物；以上物件均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。又被告甲○○於審理中供明其販賣安非他命所得金額共約3 萬元，該現金雖未扣案，亦應依上開規定併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案海洛因5 包（扣案毛重71.47 公克、淨重68.09 公克，最後鑑定驗餘之淨重67.9 0公克，純質淨重42.98 公克）、甲基安非他命7包（總淨重199.06公克，經取樣0.13公克鑑驗用罄，剩餘198.93公克），分別係查獲之第一級毒品、第二級毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之（雖扣案5 包海洛因中有3 包係供被告甲○○自己施用，已如前述，但法務部調查局鑑驗時係將全數海洛因進行鑑定，此觀之前開鑑定通知書記載自明，現難以區分被告甲○○所稱其持以施用及他人持以質押部分，故予以全部宣告沒收銷燬之，併予敘明）；盛裝上開毒品海洛因之包裝袋5 個（重4.05公克）、甲基安非他命之包裝袋7 個，並非毒品，而分別係被告甲○○所有且供其犯持有第一級毒品罪，其與戊○○販賣第二級毒品罪所用之物，應分別依刑法第38條第1 項第2 款、毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。

（三）至扣案無門號卡之行動電話（機號為000000000000000 ，即TELERAQ 廠牌）1 支，被告甲○○否認係供本案犯罪所用之物，復無其他證據足以證明該物件與被告本案犯行有何關聯，爰不予宣告沒收。又自被告戊○○背包扣得之甲基安非他命3 包、分裝袋5 個，被告戊○○供稱上開毒品係供其自己吸食所用、分裝袋係裝耳環之用等語，而被告戊○○遭查獲後經警對其採集尿液送驗結果，其尿液確呈安非他命類陽性反應，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請本院裁定送觀察、勒戒，有尿液委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告總覽、被告戊○○之臺灣高等法院被告全國前案記錄各1 件在卷可稽，是被告戊○○供稱該扣案毒品係其吸食所用，應堪採信，此外即無證據足以證明該扣案甲基安非他命3 包、分裝袋5 個，與被告戊○○販賣第二級毒品犯罪有何關聯，爰不於本案宣告沒收銷燬，附此敘明。

肆、被告戊○○無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告戊○○於93年5 月起至同年8 月間，以每包2 千元至3 千元之代價，連續多次在臺北縣土城市○○路雲林鵝肉城、臺北縣五股鄉○○路○ 段52巷7 之10號及其他不詳地點，販賣海洛因予姓名年籍不詳之人牟利，嗣於93年9 月16日上午11時30分許在上開皇城汽車旅館為警查獲，當場扣得海洛因5 包、分裝袋57個、電子磅秤1 台、現金49萬6 千元、戊○○所有之門號0000000000號行動電話1 支。案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查，因認被告戊○○此部分行為，涉有毒品危害防制條例第4 條第1 項罪嫌。

二、公訴人認被告戊○○涉犯上揭罪行，無非以監聽譯文、上開扣案毒品海洛因、分裝袋、電子磅秤、現金、門號0000000000號行動電話，為其主要論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項，分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。訊據被告戊○○固坦承警方有於前揭時地查扣上開海洛因、分裝袋、電子磅秤、現金及行動電話等情，惟堅決否認有被訴販賣海洛因之犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因，卷內亦無證據足以證明其有販賣海洛因之犯行等語。

四、經查，被告戊○○以0000000000號行動電話與使用000000000000號行動電話之不詳姓名男子間，於93年5 月10日下午3 時56分之對話內容「...A 你 要怎樣，B 2 張啊，我有跟他說要先跟他拿2 張，晚一點再拿給他，A 軟的嗎，B 是，A 你有跟他講嗎，B 有，A 好」（下稱編號14監聽譯文）、以上開電話與使用0000000000號電話之自稱「紫君」之女子間，於93年8 月27日凌晨0 時29分之對話內容「... B 我要跟他（指被告甲○○）調女生，A 阿弟仔那邊沒有喔，B 有啊，我不能跟他拿啊，A 為什麼，會罵，B 對啦... 」（下稱編號15監聽譯文）（以上見公訴檢察官於94年4 月12日所提補充理由書附件監聽譯文序別118 號、93年度監續字第352 號卷附監聽譯文序別369 號內容摘要）。依上開編號14、15之監聽譯文內容均未提及交易之數量、地點；此外無從證明被告戊○○有實際賣出海洛因予上開通話者或為被告甲○○販賣海洛因之事實；且公訴人就上開監察譯文內容所示不詳姓名年籍之人，並未進一步提供其實際姓名及住居所地址以供調查，致本案無從查明上開電話通話者是否確實有向被告甲○○、戊○○購買海洛因。是上開監聽譯文內容，亦難證明被告戊○○有販賣海洛因之事實。再者，被告戊○○於偵審中並未自白其自己或為共同被告甲○○販賣海洛因之情，且無證據證明扣案海洛因係被告戊○○所有或共同被告甲○○所用以販賣海洛因之毒品，扣案現金49萬6 千元亦無積極證據證明係被告戊○○與甲○○共同販賣海洛因之價差所得，亦無證據證明扣案分裝袋共57個、電子磅秤1 台、行動電話共4 支係被告販賣海洛因所用之物。是尚乏積極證據證明被告戊○○有自行或為被告甲○○販賣海洛因之事實，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告戊○○涉有販賣海洛因罪嫌之犯行，不能證明被告戊○○犯罪，爰依前開說明，就此部分被訴犯行，應諭知被告戊○○無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項、現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項、第18條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第1 項、第4 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第28條、第56 條 、第55條、第47條、第38條第1 項第1 款、第2 款，第51條第5 款、第7 款、第42條第2 項，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官張云綺到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。

持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。