臺灣新北地方法院94年度訴字第1316號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第1316號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度核退偵字第340 號）及移送本院併案審理（臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第12187 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國90年4 月30日以90年度簡字第168 號判處有期徒刑6 月，並於90年8 月10日確定；復因偽造文書案件，經本院於90年8 月15日以90年度易字第2511號判處有期徒刑4 月，並於90年9 月6 日確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院於90年10月12日以90年度訴字第1596號判處有期徒刑7 月，並於90年11月23日確定。上開3 罪經本院定執行刑為有期徒刑1 年4 月，嗣經入監執行，於92年7月18日執行完畢。

二、詎乙○○猶不知悔改，竟基於未經許可持有可發射子彈而具殺傷力之改造手槍及持有具殺傷力之改造子彈之犯意，於94年1 月12日下午5 時許，在臺北縣中和市○○路與土城市○○路口附近，受年籍姓名均不詳之綽號「阿泰」之成年男性友人所託，保管「阿泰」所交付具殺傷力之改造手槍2 支（含彈匣2 個，槍枝管制編號分別係0000000000號、0000000000號，各係仿BERETTA 廠84型、92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍）、具殺傷力之改造子彈8 顆（具直徑8. 9mm金屬彈頭）及不具殺傷力之改造子彈4 顆，並將之放置於其臺北縣中和市○○路385 巷9 弄20號1 樓住處，是其未經中央主管機關許可而持有之。嗣於94年1 月12日晚上7 時30分許，其攜帶上開其中之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之改造子彈8 顆，徒步行經臺北縣中和市○○路與員山路口「麥當勞」速食店前時，因其將該改造手槍插置於背後腰際，為警當場查獲，並扣得該改造手槍1 支（含彈匣1 個）及改造子彈8 顆。再乙○○於94年5 月18日復將上開置放於其住處之另1 支改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及不具殺傷力之改造子彈4 顆，欲移至其位於臺北市新店市住處置放，惟於中途經過臺北市○○市○○路1 段251 號4 樓吳駿所經營之電玩店時，其入內把玩電玩機具，適警方持臺灣臺北地方法院所核發之搜索票前往該電玩店執行搜索，其即趁隙逃逸，但將上開改造槍、彈置放於該電玩店內，而為警當場查扣。嗣於94年6 月6 日下午4 時許，在臺北縣新店市○○路61號前，因另案遭通緝，為警當場逮捕，始查獲上情。

三、案經臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。

理由

壹、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條之5 規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解釋。經查，本件判決後開所示之被告乙○○以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及公訴檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，先後於本院準備程序及審判期日中均表示同意上開證據資料有證據能力；而辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○對於前開時、地之犯罪事實均坦承不諱；又前揭槍、彈分別於上開時、地為警查扣之事實，則有警方所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份及查獲現場暨槍彈照片合計3 幀在卷可稽，復有前揭改造手槍2支（含彈匣2 個）、改造子彈合計12顆扣案為憑。嗣該槍、彈先後經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，略認：

⑴警方前開第一次查獲之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；警方前開第一次查獲之改造子彈8 顆，認均係土造子彈（具直徑8.9mm金屬彈頭），經取樣3 顆試射，均可擊發，認均具殺傷力；⑵警方前開第二次查獲之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），係仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；警方前開第二次查獲之改造子彈4 顆，認均係土造子彈（具直徑8.9mm 金屬彈頭），經取樣1 顆試射，無法擊發，認不具殺傷力等情，此有該局94年2 月3 日刑鑑字第0940009443號、94年8 月8 日刑鑑字第0940104438號槍彈鑑定書各1 份附卷可佐。顯見前揭改造手槍2 支及警方第一次查獲之改造子彈8 顆均具有殺傷力，該改造槍、彈應分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所規定之槍砲及同條項第2 款所規定之彈藥，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有之。綜上所述，足徵被告所為自白核與事實相符，其所為自白當可採信，故被告未經許可而持有具殺傷力之前揭改造手槍2 支及改造子彈8 顆，事證已臻明確，其犯行應堪認定。

二、按行為後法律有變更者，應依刑法第2 條第1 項從新從輕原則予以比較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯罪而應科以刑罰者而言；倘繼續犯之部分行為，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第2 條第1 項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰（參見最高法院28年上字第733 號判例意旨、90年度台上字第6237號判決意旨）；又未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（參見最高法院88年度台上字第7012號判決意旨）。經查，被告於94年1 月12日持有前揭具殺傷力之改造手槍後，槍砲彈藥刀械管制條例固於94年1 月26日修正公布，並於同年月28日施行，修正前之該條例第11條第4 項未經許可持有改造手槍之法定刑原規定為1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣7 百萬元以下罰金，修正後之該條例則刪除第11條規定，並將原第11條第4 項未經許可持有改造手槍之刑事處罰規定改至第8 條第4 項，法定刑則提高為3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7 百萬元以下罰金。惟被告持有前揭改造手槍，除於94年1 月12日經查獲其中1 支改造手槍外（槍枝管制編號：0000000000號），其於槍砲彈藥刀械管制條例上開修正施行後，尚繼續持有另1 支改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），迄至94年5 月18日始遭警查扣而終止持有。是被告未經許可持有前揭具殺傷力之改造手槍，均該當槍砲彈藥刀械管制條例修正前後之處罰規定，且有部分行為係在該條例修正施行之後，依首揭說明，自無刑法第2 條第1 項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰即可。至被告另所涉未經許可持有子彈之犯行部分，因此部分所應適用之槍砲彈藥刀械管制條例之規定並無任何修正，自無比較新舊法之問題。故核被告所為，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。公訴意旨固僅論及被告於94年1 月12日未經許可持有前揭警方第一次查獲之改造手槍之犯行部分，漏未論及被告於同日未經許可同時持有前揭警方第二次查獲之改造手槍之犯罪事實，惟二者間乃一單純之未經許可持有改造手槍之行為，為單純一罪，該漏未論及之部分應為起訴效力所及，本院自應併予審判。又公訴意旨因未及審究併案之被告未經許可持有改造手槍部分，故認被告所為係在槍砲彈藥刀械管制條例修法前，而認被告係犯修正前之該條例第11條第4 項之罪嫌，自有未洽。再者，被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於90年4 月30日以90年度簡字第168 號判處有期徒刑6 月，並於90年8 月10日確定；復因偽造文書案件，經本院於90年8 月15日以90年度易字第2511號判處有期徒刑4 月，並於90年9月6 日確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院於90年10月12日以90年度訴字第1596號判處有期徒刑7 月，並於90年11月23日確定。上開3 罪經本院定執行刑為有期徒刑1 年4 月，嗣經入監執行，於92年7 月18日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑。

三、本院審酌被告係有社會經驗之成年人，當知非法持有槍、彈係嚴重觸法行為，其竟無視法律規定，仍未經許可持有本件扣案具殺傷力之改造手槍2 支及子彈8 顆，對社會治安造成之隱藏危害甚大，惡行非輕，自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告於本院審理時已能坦承犯行，且被告雖持有前揭改造手槍及子彈，但尚查無其以之從事不法活動等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。此外，扣案之前揭改造手槍2 支及警方第一次查獲時所扣得之前揭改造子彈8 顆均具有殺傷力，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所規定之槍砲及同條項第2 款所規定之彈藥，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之，業如前述，自均屬該條例所規定之違禁物無訛，該改造手槍2 支（含彈匣2 個）及經內政部警政署刑事警察局試射滅失之其中3 顆改造子彈外之其餘5 顆改造子彈，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定，併予宣告沒收之。至該經試射之子彈3 顆，既已因鑑驗試射而滅失，自毋庸為沒收之宣告。又前揭警方第二次查獲時所扣得之改造子彈4 顆並不具殺傷力，非屬違禁物，且被告持有該改造子彈亦不該當未經許可持有子彈犯行，自不得宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官黃仙宜到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣5 百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7 百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。