臺灣新北地方法院94年度簡上字第469號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 94年度簡上字第469號

上訴人

甲○○

即被告

　　　　　　丙○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　樓

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服本院九十四年度簡字第一八九二號，中華民國九十四年三月三十日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：九十四年度偵字第三一六九號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、甲○○、丙○○均明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，亦明知丙○○所經營設於臺北縣土城市○○路○段二三八號一樓「茶坊小站快飲店」（登記名義負責人為詹彩棉），經主管機關即臺北縣政府核定之營利事業項目以「食品、飲料零售業、玩具、娛樂用品零售業、其他機械器具零售業（選物販賣機景品自動販賣機）、智慧財產權業」為限，並未依電子遊戲場業管理條例規定，經主管機關即臺北縣政府核准取得營利事業登記，依法不得無照經營電子場業，竟仍共同基於非法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，自民國九十四年一月二十七日起至同年二月二日中午十二時十分許為警查獲時止，每日上午十一時至晚間十時三十分之營業時間內，由丙○○提供「茶坊小站快飲店」場地，供甲○○擺設所有之電子遊戲機「金如意景品自動販賣機」變異體二臺，供不特定人投幣把玩，所得收入由丙○○、甲○○均分，以此方式經營電子遊戲場業。嗣於九十四年二月二日中午十二時十分許，為警於上址執行臨檢，發現乙○○在上址把玩上開電子遊戲機臺而當場查獲，並扣得前揭電子遊戲機具「金如意景品自動販賣機」變異體二臺（含ＩＣ板二塊）及機臺內營業所得現金新臺幣（下同）一千一百一十元。

二、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理由

甲、被告甲○○、丙○○部分：

一、訊據被告甲○○、丙○○固坦承上揭時地擺設「金如意景品自動販賣機」之事實，惟否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，被告甲○○辯稱：扣案之電子遊戲機具「金如意景品自動販賣機」二臺係看報紙廣告購得，因機臺上貼有經濟部審核通過非屬電子遊戲機之公文，故相信機臺應屬合法。該機臺是自動販賣機，並非電子遊戲機，也不知機臺是否曾遭改造變造；被告丙○○辯稱：曾於甲○○寄放扣案電子遊戲機具「金如意景品自動販賣機」二臺前，詢問甲○○機臺是否合法，甲○○表示該機臺貼有經濟部核准之公文，始同意甲○○擺設，該機臺係自動販賣機，並非電子遊戲機云云。

二、經查：

（一）扣案之「金如意景品自動販賣機」二臺，其把玩方式係由顧客以十元硬幣投入機臺內開得一分後押分投注，如押中連線則按所押分數乘以中獎分數獲得數倍積分（三連線得二分、四連線得三分，依此類推），顧客可以該分數繼續押分投注，累積一定積分後，機臺即依分數高低掉落不同禮品。若未押中三連線以上，則十元硬幣將由機臺沒入，且不會有任何禮品掉落等情，業據被告甲○○、丙○○於警詢中供承甚詳。又「金如意景品自動販賣機」，雖前經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第八十六次會議評鑑為「非屬電子遊戲機」，且係為販賣物品之機具，依投入約定之金錢可取得物品，與操作者之技巧無關。惟據本案調查、訊問及準備程序等筆錄所載，本件查扣之「金如意景品自動販賣機」之把玩方式係投入十元後，若未押中連線得分則不會掉落禮品，而需累積得分後禮品方可掉落。該把玩方式已具射悻性，且與原評鑑之機具不同。故本案營利事業主管機關臺北縣政府依經濟部九十三年三月十九日經商字第０９３０００４１０３０號函及電子遊戲機分類標準認定該機具屬限制級娛樂類之電子遊戲機一節，有臺北縣政府九十四年十一月十八日北市府建商字第０９４０７９５６１１號函、經濟部九十三年三月十九日經商字第０９３０００４１０３０號函及電子遊戲機分類標準各一紙附卷可稽。是本件扣案機臺與經濟部原評鑑為「非屬電子遊戲機」之「金如意景品自動販賣機」不同，應為「金如意景品自動販賣機」之變異體，而確屬電子遊戲機之事實，至為灼然。

（二）被告甲○○、丙○○雖辯稱，因所購買之「金如意景品自動販賣機」，機臺上貼有經濟部審核通過非屬電子遊戲機之公文，遂相信此應為合法機臺，故不知擺設上開機臺竟屬違法云云。惟查，「金如意景品自動販賣機」，係經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第八十六次會議評鑑為「非屬電子遊戲機」機具，惟機具如經修改，則非原始評鑑機種。該原送評鑑機具為物品販賣機，於投幣後附贈遊戲，並於原評鑑說明書中強調僅係贈送遊戲，設若該機具有連線、積、押分功能，則仍屬電子遊戲機範疇，業如前述。被告丙○○擔任實際負責人之「茶坊小站快飲店」，其營業項目包括「其他機械器具零售業（選物販賣機景品自動販賣機）」，此有「茶坊小站快飲店」營利事業登記證一紙附卷足憑。而被告甲○○、丙○○於警詢中，均就本件扣案之「金如意景品自動販賣機」變異體二臺之把玩方式係押分投注，禮品是否掉落需視投注押分是否累積至相當積分為斷一節供述綦詳。甲○○於偵查中復陳稱：機臺有二種把玩方式，有一種是直接掉禮物，另外一種是用得分來換禮物，如果沒有得分就沒有禮品等語（見九十四年度偵字第三一六九號卷第五八頁）。衡諸一般經驗法則，丙○○既從事選物販賣機、景品販賣機之營業；而甲○○亦自稱係兼職購買合法之自動販賣機以擺設營利，則二人對於選物販賣機、景品販賣機係投幣後附贈遊戲，而不具連線、積、押分功能之操作模式，自應有所認識。綜合上開說明，被告甲○○、丙○○既對扣案機臺具連線、積、押分功能均有瞭解，則二人就本件「金如意景品自動販賣機」變異體二臺之把玩方式已具射悻性而有電子遊戲機性質，與投幣後附贈遊戲而不具射悻性之選物販賣機、景品販賣機顯有不同等情，自應知之甚詳。其二人徒以機臺上所張貼之經濟部公文一紙，即稱不知所擺設之扣案機臺係屬電子遊戲機具云云，所辯顯係卸責之詞，不足採信。

（三）此外，復有「茶坊小站快飲店」之臺北縣政府營利事業登記證影本、臺北縣政府警察局檢查紀錄表、「茶坊小站快飲店」現場機臺擺設位置簡圖各一紙及查獲現場暨機臺照片六張在卷可按，並有電子遊戲機具「金如意景品自動販賣機」變異體二臺（含ＩＣ板二塊）及機臺內營業所得現金一千一百一十元扣案足憑。

（四）綜上所述，本件事證明確，被告甲○○、丙○○犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

二、核被告甲○○、丙○○所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，應依同條例第二十二條之規定論處。其二人就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原審就此部分之論罪故非無見，惟另認被告甲○○、丙○○上開經營電子遊戲場業之行為，同時觸犯刑法第二百六十六條第一項普通賭博罪，二罪間並有裁判上一罪之想像競合關係，應從一重論以電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪等語。然按普通賭博罪，以賭博財物為其要件，但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限，刑法第二百六十六條第一項定有明文。查本件扣案機臺「金如意景品自動販賣機」變異體二臺，把玩所得積分僅供繼續把玩機臺，或待累積至一定積分後換得禮品，並不可兌換金錢一節，業據被告甲○○、丙○○於警詢中供述甚詳。揆諸本案事證，員警於「茶坊小站快飲店」現場，並未查得有以機臺積分兌換現金之實證，甲○○、丙○○並未以扣案機臺從事積分兌換現金等情，應認屬實。而雖甲○○、丙○○於警詢、偵查及本院審理中均供稱，該機臺之積分可兌換娃娃、原子筆、手錶、遙控汽車等價值數十元至數百元不等之禮品，惟本案並無所稱禮品扣案，且把玩機臺所得禮品價值甚微，是否可逕認非屬供人暫時娛樂之物，而該當於普通賭博罪所指財物，已有疑義。則尚難僅以扣案「金如意景品自動販賣機」變異體二臺之把玩方式具射悻性，即認被告甲○○、丙○○係以此方式與不特定多數人賭博財物。此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○、丙○○有何公訴意旨所指之賭博犯行，不能證明被告犯賭博罪。惟因公訴意旨認此部分如成立犯罪，係與前揭論罪科刑之部分具想像競合之裁判上一罪關係，自不另為無罪之諭知。原審判決就此部分疏未詳查，而為甲○○、丙○○論罪科刑之判決，容有違誤。被告甲○○、丙○○上訴意旨否認賭博犯行，為有理由，應由本院就原判決關於被告甲○○、丙○○之部分予以撤銷，並自為判決。爰審酌被告二人純係為牟小利而非法經營電子遊戲場業，且「金如意景品自動販賣機」之擺設期間自九十四年一月二十七日起至同年二月二日中午十二時十分許為警查獲時止，共僅七日，擺設數量亦僅有二臺，對社會秩序所生危害程度尚屬輕微，兼衡被告前科素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。扣案之電子遊戲機具「金如意景品自動販賣機」變異體二臺（含ＩＣ板二塊），係被告甲○○所有供犯罪所用之物；機臺內營業所得現金一千一百一十元，係被告甲○○、丙○○因犯罪所得之物，業據被告甲○○、丙○○供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款、第三款規定宣告沒收。

乙、被告乙○○部分：

一、公訴意旨另以：被告乙○○於九十四年二月二日中午十二時十分許，在臺北縣土城市○○路○段二三八號一樓「茶坊小站快飲店」之公眾得出入場所，把玩賭博性電子遊戲機「金如意景品自動販賣機」變異體，其賭博方式係由被告以十元硬幣投入機臺內開得一分後押分投注與機臺對賭，若未押中，則所投硬幣由機臺沒入，若押中連線並累積一定積分後，即有禮品掉落。因認被告涉犯刑法第二百六十六條第一項普通賭博罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號判例意旨可資參照。

三、公訴意旨認被告乙○○涉犯刑法第二百六十六條第一項普通賭博罪嫌，無非係以被告所把玩之扣案「金如意景品自動販賣機」變異體二臺係屬賭博性電子遊戲機，為其主要論據。訊據被告乙○○堅詞否認有何賭博犯行，辯稱：「茶坊小站快飲店」擺設之「金如意景品自動販賣機」，機臺上貼有經濟部核准之公文，因認該機臺應屬合法，方投幣把玩，並無賭博情事等語。

四、經查，本案甲○○所有，擺設於丙○○所營「茶坊小站快飲店」之電子遊戲機「金如意景品自動販賣機」二臺，雖供不特定之顧客把玩，惟不能證明係屬賭博犯行，已如上述。是以被告乙○○固有把玩上開電子遊戲機之事實，仍與普通賭博罪構成要件有間，尚難逕以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○有何公訴意旨所指之賭博犯行，揆諸前揭法律規定及判例意旨，自應諭知被告乙○○無罪之判決，以示慎審。原審疏未詳查而為被告乙○○論罪科刑之判決，尚有未恰，被告乙○○上訴意旨否認犯罪，為有理由，應由本院就原判決關於被告乙○○之部分予以撤銷，另為無罪之諭知。

五、末按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第四百五十五條之一第三項準用第三百六十九條第二項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院九十一年度臺非字第二一號判決意旨參照）。本件原審未查明被告乙○○應諭知無罪之判決，致未適用通常程序審理，而誤用簡易判決處刑，其所踐行之簡易判決程序即有瑕疵，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位，自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、第三款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官陳鴻濤到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法　官　胡 堅 勤